Sentencia Penal Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 40/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00187/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MSU

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 48 2 2016 0001222

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000040 /2017

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Alfredo , Visitacion

Procurador/a: D/Dª MARINA PELEGRIN FUSTER, ESTHER DIAZ MARTIN

Abogado/a: D/Dª MARIANO DURAN ACEDO, ALVARO HERNANDEZ HERNANDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo de apelación de sentencia nº 40/2017

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº187/2017

En la Ciudad de Murcia, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 430/2016 , por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153. 1 del Código Penal contra D. Alfredo , como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. Marina Pelegrin Fuster y defendido por el Letrado D. Mariano Durán Acedo, y como parte apelada Dña. Visitacion , representada por la Procuradora Dña. Esther Díaz Martín y asistida por el Letrado D. Álvaro Hernández Hernández, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pablo Lanzarote.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 40/2017, quedando pendiente para su deliberación, votación y resolución, que se ha llevado a efecto en el día de hoy.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia el 10 de noviembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO: Que en la madrugada del día 1/11/2016 el acusado Alfredo mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y su pareja la también acusada Visitacion , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales iniciaron una discusión en el portal del domicilio del acusado sito en la CALLE000 de Murcia, dado que iniciaron unos ciertos escarceos amorosos, que el acusado quiso consumar, y a lo que la acusada se negó, iniciándose entonces una discusión donde Alfredo insultó a Visitacion , por lo que ésta decidió marcharse a la parada de autobús, pero al encontrar que había perdido ya el mismo y que el siguiente iba a tardar mucho, regresó al portal de la casa de Alfredo , llamando a la cada, y bajando Alfredo .

Entonces éste intentó reconciliarse, a lo que Visitacion se negó, por lo que aquel se enfadó y comenzó a agredirla sujetándola del cabello y golpeándole la cabeza contra el suelo. A continuación la agarró de los brazos y le propinó un golpe en la cara, defendiéndose ésta y propinándole a Alfredo un bofetón en la cara.

Seguidamente Visitacion se dispuso a llamar a la policía y Alfredo para evitarlo le arrebató el teléfono y lo golpeó causando daños en el teléfono propiedad de Visitacion que han sido tasados pericialmente en 180 euros. Como consecuencia de la agresión sufrida Visitacion tuvo lesiones consistentes en hematoma en brazo que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa la cual tardó en curar 7 días, ni impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Alfredo como autor criminalmente responsable del delito de malos tratos familiares ya definido, a la pena de CUARENTA DÍAS DE TRABAJOS COMUNITARIOS, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de acercamiento o comunicación con Visitacion , durante un año, y la imposición de la mitad de las costas del presente procedimiento; Todo ello con la responsabilidad civil de 390 euros que deberá indemnizar a Visitacion .

Se decreta la absolución con todos los pronunciamientos favorables de Visitacion .

Mientras la presente sentencia no sea firme se mantendrán las medidas cautelares impuestas en el juzgado de violencia. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Alfredo , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba y en la ausencia del elemento de subordinación. Por ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se dicte otra por la que se absuelva a Alfredo .

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Visitacion se opusieron al recurso de apelación por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. El recurrente mantiene que el testimonio de la denunciante/ víctima no debería ser tenido en cuenta como prueba de cargo, por ser de dudosa credibilidad y fiabilidad. Y ello porque:

1º- Visitacion dijo que esa noche habían estado de copas, y Alfredo manifestó que Visitacion había fumado porros y que estaba borracha.

2º- No es cierto que Visitacion presentara hematomas y erosiones, y que los Agentes así lo manifestaran.

3º- Visitacion ya tenía preconcebida la idea de denunciar a Alfredo , pues así se lo refirió a través de los mensajes telefónicos que se adjuntan, y así también se deriva de su propio comportamiento. Ella paró al taxi y en vez de montarse para marcharse del lugar, le pidió al taxista que le dijera al acusado que le devolviera su teléfono móvil, cuando Alfredo se lo devuelve Visitacion llama a la policía, y de camino a la Comisaría pasa por el ambulatorio para hacerse con un parte médico.

4º- No es cierto que Alfredo no dijera en un primer momento que había sido agredido, pues en la declaración que hizo en Comisaría y en Instrucción así lo indicó.

5º- Visitacion actuó con ánimo de venganza al haber roto Alfredo la relación un día antes.

6º- Y por último, por lo que respecta a la persistencia en la incriminación, cabe indicar que la declaración de la víctima ha sido cambiante desde la formación de las diligencias hasta el acto de la vista.

SEGUNDO:En este caso la prueba practicada es personal, lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por el Juzgador de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Ese análisis lo ha efectuado el Jueza quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunalad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar su validez:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b)verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c)persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No constituiría falta de persistencia:

+ cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado;

+ modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo;

+ alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el/la Juez/aa quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

La Sala, ponderando la valoración del Juzgadora quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un 'elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca' no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ('circunstancia/s periférica/s') ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con 'corroboraciones periféricas', en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el/la Juzgador/a de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por el Juzgador de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como a continuación se expone.

TERCERO:El examen de la prueba practicada lleva a la Sala a compartir la conclusión a que llega el Juzgador de instancia, y entender que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

La prueba de cargo está fundamentalmente constituida por la declaración de la víctima, Visitacion , que ha sido valorada y descrita en la Sentencia de instancia y que revela que, como consecuencia de haberse negado ésta a mantener relaciones sexuales con el acusado, discuten y él la coge de la cabeza por los pelos, se la golpea contra el suelo, y ya ambos de pie, él la vuelve a coger de los brazos, la zarandea, le quita el móvil, se lo rompe y le da en la cara.

Visitacion declaró en el acto de la vista que el pasado 1 de noviembre de 2016 coincidió con su ex pareja Alfredo de madrugada, con el que terminó la relación el día anterior; que se fueron al portal de la casa de Alfredo para mantener relaciones sexuales pero al final ella no quiso y se marchó; como eran las 4:00 horas y aún faltaba mucho para que pasara el autobús, regresó a la casa de Alfredo y le tocó el telefonillo; Alfredo bajó enfadado, discutieron y en el calor de la disputa, él le cogió de la cabeza por los pelos y se la golpeó contra el suelo; una vez de pie ambos, Alfredo la volvió a coger fuerte de los brazos y la zarandeó, entonces ella se zafó dándole a él; después, acto seguido, cogió su teléfono y marcó al 092, pero Alfredo inmediatamente se lo quitó y se lo rompió al chocarlo contra su muslo; Alfredo salió corriendo a la calle y ella se quedó en la puerta llamando al telefonillo para que bajaran los padres; a los minutos Alfredo volvió, pasó un taxi y ella le dijo que por favor le pidiera a él que le devolviera su teléfono móvil; Alfredo se lo devolvió y fue cuando ella llamó a la Policía, que se personó en pocos minutos.

Frente a dicha declaración inculpatoria, el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

El Juzgador de instancia reconoce que existe la única declaración de la víctima, pero que nos obstante ello no es óbice y la Sala comparte dicho criterio, para que pueda examinarse y poder determinar, si la misma reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para que pueda se prueba de cargo.

El examen de la prueba practicada en la Instancia, desde la inmediación que le es privilegiada al Juzgador, le lleva a considerar que lo declarado por la víctima es creíble desde la perspectiva de los requisitos que deben tenerse en cuenta, conforme a reiterado criterio del Tribunal Supremo, cuando la prueba de cargo está fundamentalmente sustentada en la declaración de la víctima, que en ocasiones puede configurarse como prueba decisiva y única en aquellos delitos, que por su naturaleza, se producen en un ámbito de clandestinidad o de la intimidad del domicilio.

En este sentido, examinada la prueba practicada, compartimos con el Juzgador que la declaración de la víctima constituye plena prueba de cargo porque efectivamente reúne los tres presupuestos o requisitos de valoración, tales como la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud apoyada por prueba periférica y persistencia en la incriminación.

En relación con el primero de los requisitos, el apelante alega que la denunciante actuó por venganza porque Alfredo había roto con ella un día antes

Pues bien, esta argumentación no es aceptable puesto que; por un lado, la existencia de una situación de crisis sentimental, que ciertamente genera tensiones y hace que no haya una posible relación pacífica, no necesariamente implica que lo declarado por la víctima, por hechos posteriores a dicha crisis, sean falsos o movidos por espíritu de resentimiento, venganza o provecho, en la medida en que el conjunto de la prueba practicada determine la realidad de la agresión denunciada; y por otro, porque el acusado nada manifestó al respecto en el plenario, habiendo reiterado la perjudicada que en la madrugada del día 1 de noviembre de 2016, ambos se fueron al portal para mantener relaciones sexuales aunque el día anterior habían terminado.

En segundo lugar, también concurre, tal y como expone la Sentencia, el criterio de venir avalada la credibilidad de la declaración de la víctima por prueba periférica. Dicha prueba está configurada por las manifestaciones coherentes, contundentes y firmes de los testigos junto con el parte objetivo de lesiones, ratificado por el informe Médico Forense.

Los Agentes de Policía Nacional declararon que el pasado 1 de noviembre de 2016, de madrugada, fueron comisionados porque una mujer había llamado diciendo que había sido agredida por su ex pareja; personados en el lugar, Visitacion les dijo que habían cortado el día anterior pero que habían ido al portal para tener relaciones sexuales, que discutieron y que en un momento dado Alfredo le cogió la cabeza por los pelos, se la golpeó contra el suelo, la zarandeó fuerte y dio en la cara; Visitacion estaba nerviosa y le vieron arañazos y un hematoma en el brazo derecho; Alfredo les reconoció que le había roto el teléfono móvil, que estaba muy tranquilo y en ningún momento refirió que ella le hubiera agredido, que incluso le ofrecieron la posibilidad de ser visto por un médico y dijo que no.

Además, obra parte de asistencia médica prestada a Visitacion el 3 de noviembre de 2016, donde se indica que refiere haber sido agredida por su ex pareja el 1 de noviembre de 2016 cogiéndole por la cabeza y golpeándosela contra el suelo, agarrado fuerte por los brazos y golpeado en la cara, y le observan eritema e inflamación en región malar izquierda con dolor a la palpación. El Médico Forense emitió informe a la vista de un parte de lesiones, concluyendo que Visitacion presentaba un hematoma en el brazo.

El apelante denuncia que el Juez a quo no dio explicación alguna sobre la impugnación planteada contra el informe médico, ahora bien, examinado el recurso nada cabe alegar pues no indica en que extremos no está conforme ni por qué, no observando por nuestra parte ninguna imprecisión o irregularidad.

Junto a todo lo anterior, nos encontramos también con la inmediatez de la actuación policial, que es un dato que permite descartar una ruptura del nexo causal de las lesiones, y la propia actitud del Sr. Alfredo , que se acogió a su derecho a no declarar, pues téngase en cuenta lo dispuesto en la STS 15.3.2002 de que 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

Dichas pruebas periféricas, apreciadas en su conjunto, puestas en relación con la declaración de la víctima, permiten determinar por una parte la credibilidad de dicho testimonio y que en definitiva, como consecuencia de haberse producido la agresión, no encontramos el motivo espurio que señala la parte apelante, esto es que de alguna manera la perjudicada simplemente hubiera denunciado falsamente al acusado por despecho o venganza.

Finalmente también concurriría y así lo establece la Sentencia la persistencia en la incriminación, habiéndose mantenido la declaración de ésta en lo esencial sin fisuras, ni contradicciones ni omisiones sustantivas a lo largo de la tramitación del procedimiento (folios 24 a 26, y 53 a 54).

Todo lo anterior, valorado conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el Juzgador de la instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado por la víctima y testigos, determina que haya alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada.

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación (grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales (con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Jueza quoen su sentencia.

Junto a todo lo expuesto cabe reseñar que del análisis de las actuaciones, en combinación con las manifestaciones vertidas en la vista oral, se aprecia la consistencia y persistencia en el contenido de las declaraciones de la denunciante y de los testigos, y una secuencia que se ajusta a un desarrollo ajeno a cualquier duda racional sobre cómo sucedieron los hechos, así en el atestado policial obrante en los folios 3 y 4 de las actuaciones consta que:

1º-El 1 de noviembre de 2016, sobre las 6:20 horas, los Agentes de Policía Nacional fueron comisionados para personarse en el nº 2 de la CALLE000 de Murcia; una vez personados se encontraron en al portal al acusado junto a la requirente que resultó ser la perjudicada; que ella llevaba signos de haber estado llorando, rojeces en el rostro y señales en el brazo derecho como un hematoma; ella les refirió que habían tenido una relación de un año y medio, varias rupturas, que finalizaron la relación el día anterior, coinciden de madrugada y se van al portal de la casa de él para mantener relaciones sexuales, que ella no quiere y se marcha, pero regresa porque no había todavía autobuses para irse a su casa, y al regresar discute con Alfredo , cogiéndole éste por la cabeza, le da golpes contra el suelo, agarra de los brazos, zarandea fuerte, le arrebata el teléfono móvil y se lo rompe, habiendo apreciado los propios Agentes los desperfectos en el teléfono móvil.

2º- Y el mismo día 1 de noviembre de 2016, Visitacion declaró en Comisaría refiriendo lo mismo que en el plenario (folios 24 a 26).

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:Con carácter subsidiario, el recurrente alega que los hechos no constituyen un delito de violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal por cuanto el elemento de dominación o subordinación no concurrió al haber reconocido ambas partes que se pegaron mutuamente.

El criterio sostenido por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en orden a la aplicación del tipo penal por el que ha sido sancionado el acusado en la instancia cabe condensarlo en el momento actual del siguiente modo, tal y como lo reflejaba la Sentencia de 24 de enero de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 251/2013 (criterio también acogido en las Sentencias de 13 de mayo de 2014 , 6 de octubre de 2014 , 17 de octubre de 2014 -Pte. Gil Páez-, de 21 de octubre de 2014, de 27 de octubre de 2014, de 31 de octubre de 2014, de 10 de noviembre de 2014 y de 10 de diciembre de 2014 de esta Sección):(...) que la conducta enjuiciada sea manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del hombre sobre la mujer en su relación conyugal o de pareja (actual o concluida), exigible para la aplicación de los tipos de violencia de género.

(...) esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación. (...).

Esta Sección Tercera, (...), requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, (...).

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal . (...).

Contextos valorativos que permiten analizar con mayor precisión los hechos enjuiciados y la proyección que en la secuencia fáctica puede tener la denominada dominación del varón sobre la mujer para considerar el valor y sentido de su comportamiento. (...).

(...) es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.

Y con cita de dos Sentencias del Tribunal Constitucional, la del Pleno nº 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez) y la de la Sala Primera nº 52/2010, de 4 de octubre (Pte. Casas Baamonde), se señalaba en esa sentencia de 24 de enero de 2014 :Esa 'consciente inserción' sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas (...).

Es por todo ello que esta Sala de alzada considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja o conyugal para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

Reseñando la Sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 249/2013, lo siguiente: (...), este Tribunal viene reiterando que no es preciso ánimo o elemento intencional alguno para la aplicación de los delitos relativos a la violencia de género. Lo que estimamos necesario en esta suerte de ilícitos es únicamente, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 (Ponente Sr. Castaño Penalva) que 'la conducta del varón constituya expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer, colocándola en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales, insistiendo también este Tribunal en que el elemento cabe deducirlo del relato de hechos probados y, particularmente, de aquellos datos, gestos, expresiones o situaciones que evidencien dominación, superioridad, menosprecio o humillación a la condición de la mujer'. En el mismo sentido en nuestra sentencia de 24 de enero de 2014 (Ponente Sr. Juan del Olmo Gálvez) afirmábamos que 'Ante el recurso planteado procede reafirmar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/ subyugación/ imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.' (...).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera ya citada, de 24 de enero de 2014 (...), afirma que 'De los anteriores pronunciamientos se infiere que es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.'

Añadiendo por último al respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. (...).

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, (...).

(...) durante el transcurso de la relación sentimental con la intención de someterla a su voluntad e infundirla temor o consciente de que tales actos necesariamente provocarían un estado de sometimiento y temor a (...).

Para después señalar esta misma Sentencia:Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, (...), tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, (...), que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación.

La STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende 'que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, (...), que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. El fundamento octavo de la sentencia desmenuza esa idea: 'La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales. (...).

(...) las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.(...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...). No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece...

(...). No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (...) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. (...)'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. (...) el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: '(...) '.

a) (...). No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

b) Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de la las personas ( art. 10.1 CE ), (...). Se trata de que, (...), el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

Que en los casos (...) que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

(...) en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto (...). No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

(...) el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. (...). No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Analizadas las actuaciones y en especial el contexto en que se produce la agresión, entendemos que, lo ejecutado por el acusado proyectaría esa situación de dominación y de menosprecio a la condición de mujer, en términos que amparan la aplicación del precepto por el que ha resultado condenado, tal y como se ha expuesto y se requiere.

El Juez a quo explica en los HECHOS PROBADOS, que el motivo de la discusión fue porque ella se negó a tener relaciones sexuales con él y que ante ello, Alfredo reaccionó cogiéndole la cabeza y golpeándosela contra el suelo, zarandeándola fuerte y golpeándole de nuevo en la cara; y que es cierto que ella le da a él un guantazo pero para defenderse, extremo éste no contradicho por el acusado.

El comportamiento desplegado por el Sr. Alfredo coloca a la mujer en un rol de inferioridad y subordinación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Extremos estos que entendemos suficientemente acreditados por las explicaciones realizadas por la propia víctima y testigos.

Por todo ello, entendemos que concurre la situación de dominio y menosprecio expuesto, lo que lleva a desestimar también este extremo del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en el Juicio Rápido nº 430/2016 -Rollo Nº 40/17 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.