Sentencia Penal Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 716/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL :PAB 716/2017
PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 2263/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 53 DE MADRID
MAGISTRADOS:
D. RAMIRO VENTURA FACI
Dª. ELENA MARTIN SANZ (Ponente)
D. JAIME SERRET CUADRADO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 187/18
En Madrid, a 2 de marzo de 2018
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguida por un
delito contra la salud pública, contra don Héctor , nacido en Monrobia (Liberia) el día NUM000 /1964, hijo de
Isaac y de Emilia , interno en Centro Penitenciario con NIS nº NUM001 y con número de Identificación de
extranjeros nº NUM002 , y contra don José , nacido en Angola el día NUM003 /1987, hijo de Landelino e
Felicidad , interno en Centro Penitenciario por otra causa con NIS nº NUM004 , y con número de identificación
de extranjeros NUM005 ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados por los
Procuradores de los Tribunales doña Mª Jesús Fernández Salagre y don Abelardo Miguel Rodríguez González
respectivamente.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada doña ELENA MARTIN SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la salud pública del art.368 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y reputando como responsable del mismo a los acusados Héctor y José , concurriendo en el acusado Héctor la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, solicitó la imposición, para el acusado José , la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 110€, con arresto sustitutorio de 1 MES para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales; y para el acusado Héctor solicitó la imposición la pena de CINCO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 145€, interesando igualmente, para este último que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



SEGUNDO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Los acusados Héctor (mayor de edad, nacido el NUM000 .64 de nacionalidad liberiana con núm. ordinal de informático NUM006 , sin residencia legal en España y ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño en sentencia firme de fecha 21 de enero de 2.014 dictada por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 3 años de prisión, condena que ha quedado cumplida el día 27 de febrero de 2.016, y José , mayor de edad , nacido el NUM003 .87 de nacionalidad portuguesa con núm. ordinal informático NUM007 y con antecedentes penales no computables para el presente procedimiento; actuando de común acuerdo, el día 2 de julio de 2.016 sobre las 5,30 horas, en la calle Ballesta de Madrid, contactaron con Victorio , que deseaba la compra de sustancia estupefaciente, y tras entregar éste 50 euros a José -que le devuelve 20 euros-, Héctor suministra al comprador un trozo de sustancia estupefaciente que resultó se heroína , con un peso de 0,257 gramos y una pureza del 13,3 % , y cuya sustancia quedó intervenida .- En el momento de la detención se le intervino al acusado José 70 euros procedente de su actividad ilícita, repartidos en 1 billete de 50 euros, 1 billete de 10 euros y 2 billetes de 5 euros.- Igualmente se le ocuparon dos envoltorios que contenían 0,185 gramos de cocaína con una riqueza del 60,7 % (0,112 gramos de cocaína pura) y 0,258 gramos de cocaína al 56,4 % ( 0,145 gramos de cocaína pura) sustancia poseída con la finalidad de transmisión a terceras personas .

El beneficio que los acusados hubieran obtenido con la venta de la sustancia incautada en el mercado de sustancias estupefacientes asciende para la cocaína a 60,66 euros y 17,67 euros para la heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral se deriva la acreditación de los hechos esenciales que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, que procede por tanto darlos como probados.

En concreto , los hechos declarados probados, en cuanto a su dinámica comisiva, quedan acreditados por la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral; señaladamente del comprador de la sustancia estupefaciente y de los agentes municipales que observaron el acto de la venta. Todos ellos relatan el intercambio de una bolsita que después resultó ser heroína por dinero y ser los acusados los autores pues uno de ellos pacta la entrega de la droga y recibe el dinero y el otro, previa señal entrega la sustancia estupefaciente. De su relato cabe resaltar los siguientes extremos con relevancia en la causa: Victorio ha manifestado en el acto de juicio oral como aquella noche quería comprar droga y tras preguntar a una prostituta le dijo que ella sabía a quién y finalmente le acompaño, habla con uno de ellos que le pasa una bolsita previo pago y llega la Policía; concreta también el testigo que cuando declara en el juzgado lo tenía más reciente y que en Plaza Castilla declaró con rotundidad, sabía lo que decía , y lo ratifica, ratificación que efectúa previa lectura de su declaración conforme al art. 714 LECrim., manifestando que ello le hace recordar el detalle de que pago a uno de ellos con 50 euros, le devuelve 20, y el otro le entrega la sustancia.

En su declaración de instrucción que mantiene detalla que la heroína que compró se la incautó la Policía.

Tal testimonio es idóneo pues lógicamente es la persona que por ser el comprador tiene conocimiento exacto de lo ocurrido , sin que por lo demás , no conociendo con anterioridad a los acusados , que además le han facilitado la droga que buscaba, tenga motivo alguno para faltar a la verdad .- El testigo afirma que el día de los hechos había bebido de lo cual concluyen las defensas que no se acuerda de lo que pasó, tal conclusión en absoluto procede , pues además de ser claro que se acuerda o acordaba con todo detalle de lo sucedido según se refleja en su declaración prestada en instrucción, el mismo afirma que había bebido pero que no se iba cayendo que solo había bebido 3 o 4 cubalibres .

En todo caso, su relato se ve confirmado por la declaración de los agentes que intervinieron en los hechos, y cuyo testimonio se considera igualmente idóneo y veraz pues observan directamente lo que estaba ocurriendo, su relato es plenamente concordante entre sí y con la testifical del comprador, lo que implica una mutua corroboración. Algunos de los agentes conocen a Héctor pero ni han tenido intervenciones directas con él ni se aprecia animadversión, así dicen que es conocido de la zona pero que no es peligroso.

Cabe resaltar de sus declaraciones que El Policía Municipal NUM008 recuerda que estaban de paisano , los hechos se desarrollan en la entrada de un portal en el exterior que estaba abierto , observan como un ciudadano español entabla conversación con José y le da dinero , éste hace un gesto a Héctor que le entrega un envoltorio a José y este se lo entrega al comprador, éste les entregó 50 euros y le devuelven 20 euros .- En similar sentido el Policía Municipal NUM009 , que también junto al agente núm. NUM010 interceptó a la persona que había recibido el envoltorio y que lo reconoció diciendo que era una tontería y que había pagado 30 euros .- El agente NUM011 registra al varón joven y le encuentra el metálico por importe de 70 euros, en un billete de 50 , 1 de 10 y dos de 5 euros y la cocaína en un bolsillo del pantalón. El agente NUM012 cachea a Héctor y no le encuentra nada reseñable.

A mayor abundamiento, la efectiva ocupación material del dinero en poder de uno de los vendedores y la sustancia estupefaciente en la persona del comprador hace indudable y plenamente acreditados los hechos declarados probados Los acusados niegan los hechos, si bien tal negativa ha de entenderse efectuada en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable y no ofrece credibilidad alguna pues ni siquiera explican ni dan una interpretación alternativa y coherente a lo observado por los agentes o lo relatado por el comprador.

Las defensas aducen que los agentes se contradicen con sus propias declaraciones o entre sí ; así , el Agente NUM009 , en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción , afirma que estaba a una distancia de 10 a 15 metros y que ahora los agentes aluden a que estaban a uno o dos metros o que la distancia era muy corta , también aluden a que no existía iluminación insuficiente o que a veces hablan de la entrada del portal y otras veces del interior; tales argumentos no pueden tener favorable acogida , aun siendo cierto que los agentes difieren en cuanto a los metros desde que lo observan , ello no se considera un elemento fundamental , de un lado por el tiempo transcurrido que puede hacer variar el recuerdo de tal extremo, de otro y fundamentalmente porque sea cual fuere la distancia relatan haber observado las mismas conductas y a las mismas personas que después refiere el comprador, por lo que es evidente que vieron perfectamente lo ocurrido, el operativo estaba formado por cinco agentes , la distancia de cada uno podía variar; lo mismo respecto la visibilidad, todas las partes reconocen que la luz era la propia de iluminación nocturna o una luz tenue pero también que eran fiestas y los locales estaban abiertos con sus luces, es posible que hubiera detalles que no percibieron , pero lo que igualmente queda evidenciado es que si vieron y con claridad los hechos que ahora relatan, tanto por la coincidencia con la declaración del comprador como del dato objetivo de la intervención de la sustancia estupefaciente y el dinero que afirman vieron intercambiar .

Por lo demás, unos agentes aluden a que fue la transacción frente al portal y otros que entraron al portal pero ha de tenerse en cuenta que también afirman que el portal estaba abierto, que las puertas son de cristal y estaba roto, por lo que se veía perfectamente, y que había personas entrando y saliendo continuamente, de manera que puede concluirse con la situación descrita que prácticamente no había solución de continuidad entre el interior y el exterior en las inmediaciones de la entrada que es donde el comprador afirma que se llevó a cabo la compra ( frente al portal ), por lo demás, se tiene en cuenta que es un espacio reducido y que la posición de los intervinientes no es estática por lo que ninguna trascendencia tiene esta diferente pero muy similar descripción; precisamente esta pequeña diferencia es garantía de veracidad en sus testimonios pues evidencia que no ha mediado acuerdo previo o que no se limitan a relatar algo ya consignado en el atestado.

En cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida , queda acreditada por el informe pericial obrante al folio 103 a 106 que ha sido debidamente ratificado y que concluye que la muestra correspondiente a bolsa plástico verde con sustancia marrón intervenida a Victorio es heroína en un porcentaje de un 13,3 %, y las dos bolsas blancas intervenidas a José , conteniendo sustancia blanca con un peso neto 0,185 y 0,158 es cocaína con un porcentaje respectivo de 60,7 % y 56,4 % su valor por los informes obrantes a los folios 50 y siguientes.

Impugna la defensa el resultado de la analítica por entender que se ha roto la cadena de custodia, que esa noche fueron muchas las intervenciones y se pudieron confundir en Comisaría. De la vista de lo actuado resulta: - En el atestado se identifica la intervención de dos envoltorios de color blanco conteniendo una sustancia polverulenta, al parecer cocaína y un envoltorio de color verde conteniendo una sustancia polverulenta, al parecer cocaína. (folio 5 ); igualmente consta que a José , se le intervienen dos envoltorios blancos con una sustancia en roca al parecer cocaína base (folio 6) y a Victorio un envoltorio verde con una sustancia blanca al parecer cocaína .

- En el mismo atestado (folio12) se contiene una diligencia de remisión de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, depósito y emisión del pertinente informe pericial, lo que se hace constar se realiza por oficio núm. NUM013 de fecha 2 de julio de 2.016.

- Al folio 44 de las actuaciones consta copia de tal oficio núm. NUM014 al que se adjunta la sustancia estupefaciente que se detalla como : * Un envoltorio de color verde conteniendo en su interior sustancia pulvurulenta al parecer cocaína y papel de planta, ambos en el interior de una bolsa de plástico transparente de auto cierre .- Se indica que la sustancia fue intervenida a Victorio .

* Dos envoltorios de color blanco conteniendo en su interior sustancia pulvurulenta al parecer cocaína.

Ambos en el interior de una bolsa de plástico transparente de auto cierre. .- Se indica que fue intervenida a José .

En el mismo oficio se contiene la mención de que tal sustancia está referida a las Diligencias núm.

29955 con fecha 2 de julio de la Comisaria Centro. (numeración que coincide con la del atestado de origen ) - Al folio 103 de las actuaciones figura la hoja inicial del dictamen en el que se hace constar que las muestras remitidas para su análisis corresponden a las intervenidas a Victorio y José , igualmente se indica que proceden de la Comisaria centro y número de atestado NUM015 ; se indica que las muestras se tratan de una bolsa de plástico verde con sustancia de color marrón , peso 0,257 g. y un papel de aluminio con restos de sustancia marrón que corresponde a la intervención efectuada a Victorio y dos bolsas de plástico blancas , en cuyo interior hay sustancia de color blanco con un peso de 0,185y 0,158 , correspondiendo a la intervención efectuada a José .

De los datos que anteceden se evidencia que en todo momento, en la Comisaria de centro, en él envió al Instituto de Toxicología y en la propia recepción en tal Instituto, se contiene una descripción detallada del envió, siempre con números de referencia concordantes, siendo idénticas las muestras y el nombre de las personas a las que se intervine, con lo que no hay duda alguna de la identidad de la droga intervenida y la analizada.

Es cierto que por una sola vez en el atestado al folio 6 se describen todas las sustancias intervenidas como de color blanco, tal es un error sin mayor trascendencia , porque en todos los demás folios se habla de sustancia blanca solo en relación con lo que después resultó ser la cocaína y ninguna mención al color respecto lo que después resultó ser heroína y que en el Instituto Nacional de Toxicología describen como de color marrón; tal es un error meramente material de transcripción o una apreciación subjetiva equivocada del agente que la visualiza - quizás debido a que el envoltorio era verde-, pero que no tiene relevancia pues si de un lado ya ha quedado dicho la perfecta identificación de las muestras, de otro, ha de señalarse que el propio comprador aduce que adquirió heroína ( color marrón ) por lo que ninguna duda hay sobre la realidad de la naturaleza de la sustancia intervenida y analizada .

Por lo que se refiere al valor en venta de las sustancias intervenidas se encuentra acreditado en el informe de tasación obrante al folio 112 a 115 bis, cuyo informe no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el Art. 368 del Código Penal.

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines y castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito , como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla , es decir , en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere , sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que , a diferencia del dolo , resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal , resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito , precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida , sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

La conducta realizada por los acusados se inscribe en los actos de tráfico, pues llevaron a cabo la venta de droga a cambio de dinero.

La heroína y la cocaína son sustancias prohibida y fiscalizada según la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961.

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosas para la salud. Así, la heroína es una de las sustancias más adictivas que se pueden consumir y produce problemas respiratorios y puede dañar de manera permanente órganos como los pulmones, el hígado, los riñones o el cerebro; la cocaína, crea problemas graves en el corazón en las arterias y en las venas; una y otra pueden llegar a matar por sí mismas al consumidor.

El tipo de sustancia y su peso queda acreditado por el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 103 y sig.) y su valor y beneficios que puede llegar a aportar por informe de tasación efectuado por la Policía Judicial ( folio 112 y siguientes ).

Es indiferente para la calificación de los hechos el peso de la droga objeto de venta, pues en todo caso estaba destinada y se produce un acto de tráfico, por más que tal peso se tenga en cuenta en la graduación de la pena.

Es indiferente igualmente a tales efectos que el acusado Héctor sea consumidor de sustancias estupefacientes, pues no solo es incompatible con la existencia de actos de ventas, sino que es habitual que se produzcan esta doble condición en una sola persona.



TERCERO.- Ha quedado acreditada la autoría de los acusados en el delito antes definido por la realización directa por el mismo de los hechos imputados (art. 28 Penal).- Estamos ante un supuesto de coautoría, pues uno de ellos recibe el dinero y el otro entrega la sustancia estupefaciente en una clara colaboración previamente pactada.



CUARTO.- Concurre respecto de Héctor la agravante de reincidencia según resultan de los datos objetivos que constan en su hoja histórico pena unida a los folios 51 a 55 , así , aparece , entre otras condenas, sentencia firme de fecha 21 de enero de 2.014 dictada por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid por tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que cusan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión , condena que ha quedado cumplida el día 27 de febrero de 2.016.

Héctor afirma en su declaración que es consumidor de sustancias estupefacientes, que consume cocaína pero muy poquita (folio 67) ante el médico forense que es consumidor habitual de cocaína, (folio 68 ) y al folio 79 obra unido resultado de la prueba de detección de drogas de abuso en orina con resultado positivo a cannabis, cocaína y benzodiacepinas, si bien incide el informe en que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto. Tal acredite que es consumidor o que ha consumido sustancias estupefacientes en momento próximo a su detención, pero no puede suponer disminución alguna de su responsabilidad pues tampoco ha quedado acreditado que exista limitación en sus facultades , por lo demás, no se demuestra que el delito de hubiere ejecutado con motivo de una eventual adición grave al consumo de sustancias estupefaciente, pues no reconoce el delito y ni siquiera se alega que se hubiere ejecutado por padecer tal adicción o por una necesidad imperiosa de obtener dinero para su adquisición .



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente - se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, si bien, en el párrafo segundo del citado precepto se dispone: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' Se refiera a tal supuesto y entre otras la STS 506/2012 de 11 de junio ' El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas - o menos antijuridicidad , o menor culpabilidad - y no la concurrencia de ambas ...El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable - , pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos ( uno vinculado a la antijuridicidad - escasa entidad - ; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales - ) . Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación...' Entre tales circunstancias que desaconseje la atenuación no es obstáculo la reincidencia; así, STS 1359/2011 de 15 de diciembre '... la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad , poniéndose así en cuestión el concepto de la 'escasa entidad' . ...Por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del Código Penal Por lo expuesto, y atendido el relativo peso, pureza y valor de la sustancia estupefaciente intervenida, sin que ninguna circunstancia personal lo desaconseje, procede aplicar el tipo atenuado del mencionado precepto de donde resultarían las siguientes penas: Respecto del acusado José , no concurren circunstancias modificativas de agravación ni atenuación, y atendido que no concurre circunstancias distintas o añadidas a aquellas que definen el propio delito, procede la pena mínima de un año y seis meses de prisión con las accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, ha de bajarse igualmente un grado el tanto del valor de la sustancia intervenida y condenar al pago de prácticamente mínimo de 40 euros, con un arresto sustitutorio en caso de impago de 3 días por aplicación el art. 53.2 del Código Penal y tomando como referencia el art. 50.4 del Código Penal y una cuota media baja correspondiendo ello a la situación económica que cabe presuponer al acusado.

Respecto del acusado Héctor , concurre la agravante de reincidencia , siendo de aplicación el art.

66.1.3º del Código Penal que establece que ' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes , aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito '; y , atendido que ha de aplicarse la pena en su mitad superior y no concurre ninguna circunstancia distinta o añadida a la que define el propio delito , procede imponer la pena mínima de dos años ,tres meses y un día de prisión provisional , con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . En cuanto a la multa , ha de bajarse igualmente un grado el tanto del valor de la sustancia intervenida y aplicarla en un cantidad superior al límite mínimo debido a la concurrencia de la agravante, estimándose adecuado la de 60 euros, con un arresto sustitutorio en caso de impago de 5 días por aplicación el art. 53.2 del Código Penal y tomando como referencia el art. 50.4 del Código Penal y una cuota media baja correspondiendo ello a la situación económica que cabe presuponer al acusado.

En el caso de este último acusado Héctor no tiene residencia legal en España ni ha acreditado circunstancias excepcionales que determinen la conveniencia de permanecer en España por lo que procede aplicar el art. 89.1 del Código Penal que establece 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'. Atendido la reiteración delictiva del acusado y la conveniencia de cumplir parte de la pena en España a los fines de prevención general, se estima adecuado la aplicación del supuesto excepcional aludido y que el plazo de prohibición de volver a España lo sea por cinco años.



SEXTO.- Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El art. 374 del Código Penal, en relación, entre otros delitos, con el contemplado en el art. 368, establece que, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes , medios , instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia , que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales , serán adjudicados íntegramente al Estado .

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo de la sustancia y también del dinero intervenido en tanto que se considera que es producto del tráfico ilícito, a los que se dará el destino previsto en el mencionado precepto.

SEPTIMO.- A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim. Se han de imponer a los acusados y por mitad las costas del juicio VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a José como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Héctor como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS TRES MESES Y UN DIA, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

En relación con la pena de prisión impuesta a Héctor , en su condición de extranjero no residente legalmente en España y en aplicación del art. 89.1.5 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, cuando hubiera accedido al tercer grado, le sea concedida la libertad condicional o cumplido los dos tercios de la condena impuesta, se SUSTITUIRA la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida que será destruida una vez firme la presente sentencia.

Se decreta el comiso del metálico intervenido, que una vez firme la presente sentencia se adjudicará al Estado.

Notifíquese esta Sentencia a los condenados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

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