Sentencia Penal Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1007/2015 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA.
ROLLO Nº 1007/15
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 181/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de MÁLAGA
S E N T E N C I A N ° 187
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 15 de mayo del año dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 181/13 procedente de Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga seguido
contra María Inés , nacida en Málaga el día NUM000 -1970, hija de Sergio y Aida , con D.N.I. nº NUM001 ,
representada por el Procurador don Pablo Torres Ojeda y asistida por la Letrada doña Mª Jesús Yáñez Santos;
contra Benita , nacida en Málaga el día NUM002 -1959, hija de Sergio y Aida , con D.N.I. nº NUM003
, representada por el Procurador don Pablo Torres Ojeda y asistida por la Letrada doña Mª Jesús Yáñez
Santos ; contra Juan Alberto , nacido en Málaga el día NUM004 -1955, hijo de Marco Antonio y Enriqueta ,
con DNI nº NUM005 , representado por el Procurador don Pablo Torres Ojeda y asistida por la Letrada doña
Mª Jesús Yáñez Santos ; contra Antonio , nacido en Tolox (Málaga) el día NUM006 -1961, hijo de Cesar y
Melisa ,con DNI nº NUM007 , representado por la Procuradora doña Ursula Cabezas Manjavacas y asistido
por el Letrado don Javier Ramón Pendón Nebro. Acusados de cometer delito de apropiación indebida.
Intervienen el Ministerio Fiscal; Rosana , Santiaga y Tamara , r epresentadas por la Procuradora doña Mª
Dolores Jiménez Colmenero y asistidas por la Letrada doña Cecilia Pérez Raya , como acusación particular; y
UNICAJA Banco S.A.U., representada por la Procuradora doña Marta García Solera y asistida por el letrado
don José Aurelio Aguilar Román , como responsable civil subsidiaria .

Antecedentes

PRIMERO.- La causa es iniciada, ante querella presentada en el Juzgado Decano de los de Instrucción de Málaga el día 22 de diciembre de 2010 por Rosana , Santiaga y Tamara , por el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga como Diligencias Previas número 90/11 luego Procedimiento Abreviado número 181/13. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 8 de julio de 2015 , admitiendo pruebas propuestas por las partes y tenidas por pertinentes por auto de fecha 11 de mayo de 2016 .

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SEGUNDO- La vista del juicio fue celebrada el pasado día 7 de este mes con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252, en relación con el art. 250.1, 4º, 5º y 6º del Código Penal, o alternativamente de un delito de estafa sancionado en el art. 248 en relación con el art. 250.1, 4º, 51 y 6º todos del Código Penal; del que considera autores a los acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y pide les sean impuestas a María Inés , Benita y Juan Alberto penas de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 9 € y a.s.c.i. , y Antonio , penas de 2 años de prisión con igual accesoria y 10 meses de multa con cuota diaria de 15 € y a.s.c.i. ; abono de costas procesales y que conjunta y solidariamente indemnicen a los herederos de Prudencio en la suma de 71.000 euros, siendo responsable civil subsidiaria UNICAJA Banco S.A.U.. Se retira la acusación por delito de falsedad en documento mercantil.

La acusación particular se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal si bien ,en cuanto a la responsabilidad civil ,mantiene la petición contenida en su escrito de acusación en el que solicitaba la condena solidaria de los acusados a indemnizar a los herederos de Prudencio en la suma de 75.325 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de UNICAJA Banco S.A.U.

La defensa de María Inés , Benita y Juan Alberto , en conclusiones muestra su conformidad con la calificación definitiva formulada por las partes acusadoras y con las penas solicitadas por las mismas.

Las defensas de Antonio y UNICAJA Banco S.A.U. solicitaron la absolución de sus representados respecto de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- La acusada María Inés no ha estado privada de libertad; carece de antecedentes penales; y ha sido declarada parcialmente solvente.

La acusada Benita no ha estado privada de libertad; carece de antecedentes penales; y ha sido declarada parcialmente solvente.

El acusado Juan Alberto no ha estado privada de libertad; carece de antecedentes penales; y no ha sido declarado parcialmente solvente.

El acusado Antonio no ha estado privado de libertad; carece de antecedentes penales; y no ha sido declarado parcialmente solvente.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Del conjunto de pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en el año 2007 Prudencio , de setenta y siete años de edad en esa fecha pues había nacido el día 18 de enero de 2010, vendió a su sobrina María Inés la vivienda identificada como finca nº NUM008 del Registro de la Propiedad nº 6 de Málaga por precio de 90.000 euros , si bien en la escritura de fecha 16 de febrero de 2007 , otorgada ante el Notario de Málaga, don Luis María Carreño Montejo, se hizo constar que el previo de la compraventa era 72 .000 euros que se abonó mediante una cheque bancario cuya copia se unió a dicha escritura.

En importe de dicho cheque fue traspasado por Prudencio a la cuenta por él aperturada el 23 de septiembre de 2008 en la oficina de Caja Jaén (hoy UNICAJA) sita en C/Cerrojo nº 17 de esta capital , siguiendo consejo de su sobrina María Inés , cuenta nº NUM009 . Así mismo con fecha 26 de septiembre de 2008 Prudencio celebra con dicha entidad contrato de imposición a plazo fijo 12 meses ( nº NUM010 ) por importe de 71.000euros.

Posteriormente María Inés , puesta previamente de acuerdo con su hermana, la también acusada, Benita y el esposo de ésta, Juan Alberto , para hacerse con el dinero de que disponía su tío Prudencio , convence a éste para que acuda a la Notaría de don José Ramón Recatalá Moles en fecha 21 de octubre de 2008 donde, además de otorgarse escritura de reconocimiento de duda a su favor por los 18.000 euros que su sobrina María Inés le adeudaba por la compra de la vivienda antes dicha, Prudencio otorga escritura de poder general a favor de su citada sobrina mediante la cual confiere a la misma las más amplias facultades para administrar su patrimonio, incluidas las de disponer, enajenar y gravar todas clase de derechos sobre bienes muebles e inmuebles y ' avalar o pignorar a favor de tercero o incluso la parte aquí apoderada , ante cualquier Banco o Caja de Ahorros , incluso con renuncia de los beneficios de orden , división y previa excusión'. Igualmente en ese momento y en dicha Notaría se suscribe póliza de crédito por importe de 60.000 euros en la que figura como entidad acreedora la Caja Provincial de Ahorros de Jaén , representada por el acusado Antonio , y como acreditado Congelados Sara y Sandra S.L., entidad perteneciente a Benita y su marido , Juan Alberto , quien además firma dicha póliza como fiador , añadiéndose una cláusula adicional , aceptada por Prudencio en la confianza que le inspiraban sus sobrinas, según la cual el mismo constituía la libreta de ahorros a plazo fijo por importe de 71.000 euros de la que era titular en fondo de garantía pignoraticia para responder del buen fin de dicha póliza.

Siguiendo con su plan , en 28 de mayo de 2009, en la Notaría antes dicha , María Inés , usando el poder que le había sido conferido por su tío , suscribió con la Caja Provincial de Ahorros de Jaén una nueva póliza de crédito por importe de 10.000 euros en la que como acreditado figura Prudencio , interviniendo por la entidad acreedora el acusado Antonio , póliza en la que de nuevo se constituye la imposición a plazo fijo de que era titular Prudencio como fondo de garantía pignoraticia del buen fin de dicha póliza.

Posteriormente , en fecha 17 de diciembre de 2009 , en la Notaría de don Luis Mª Carreño Montejo se suscribe nueva póliza de crédito ( NUM011 ) por importe de 60.000 euros , en la que figura como acreedora la Caja Provincial de Ahorros de Jaén , representada por Antonio , como acreditada Congelados Sara y Sandra S.L., y como fiador Prudencio , representado por la acusada María Inés ; constituyéndose además ,al igual que en la póliza suscrita el 21 de octubre de 2008, una garantía pignoraticia sobre la libreta de ahorros a plazo fijo de que era titular el fiador en la citada entidad.

Siguiendo con su plan , en fecha 11 de mayo de 2010 , María Inés , actuando en representación de su tío Prudencio , suscribe con la citada Caja de Ahorros una nueva póliza de crédito por importe de 10.000€ figurando como acreditado Prudencio , actuando en representación de la entidad crediticia el acusado Antonio y constituyéndose de nuevo, como garantía del buen fin de dicha operación, una prenda sobre la libreta a plazo fijo de que era titular el citado Prudencio .

Prudencio ingresó en el Centro Residencial para Mayores Elite el 3 de abril de 2009 , habiendo domiciliado el pago de los recibos correspondientes a los servicios que recibía en dicho centro en la cuenta de que era titular en la Caja Provincial de Ahorros de Jaén. Como consecuencia de los contratos suscritos por su apoderada , el capital de que disponía se encontraba retenido de modo que se produjeron impagos y devoluciones de recibos de la residencia, pues en la cuenta corriente de que era titular no existía saldo bastante para su abono habida cuenta de que el importe de dichas mensualidades ascendía a 1.390 euros y la pensión que percibía el mismo no alcanzaba los seiscientos, razón por la que vendió su casa para disponer de efectivo para abonar una residencia. Ello hizo que Prudencio , a partir del mes de marzo de 2010, acompañado de personal de la Residencia Elite, se presentara en el banco a pedir explicaciones. Allí se le informa de que el saldo de la imposición a plazo fijo está bloqueado como consecuencia de los contratos suscritos por su sobrina María Inés haciendo uso del poder conferido por él mismo . Por ello, en fecha 18 de junio de 2010, en las misma oficinas de la entidad crediticia, Prudencio suscribe un documento del tenor literal siguiente: ' Yo D. Prudencio , con DNI nº NUM012 solicito a día de hoy 18 de junio de 2010 que no se reintegre ningún importe en mi cuenta sin mi autorización en la cta nº NUM009 que mantengo en esta oficina'.

Con fecha 31 de mayo de 2010 Caja Provincial de Ahorros de Jaén remitió comunicación a Congelados Sara y Sandra S.L., Juan Alberto , María Inés y Prudencio , como firmantes de de la póliza de crédito nº NUM011 instándoles a que en el plazo de siete días regularizaren la deuda que mantenían con dicha entidad ,informándoles de que de no hacerlo procederían a cancelar la imposición la plazo fijo que garantizaba dicha operación.

En fecha 9 de julio de 2010 Juan Alberto , como administrador de Congelados Sara y Sandra S.L. y María Inés , en nombre de su tío Prudencio , remiten escrito a la entidad financiera solicitando se cancele dicha póliza.

Prudencio falleció el día 15 de julio de 2010 , procediéndose en dicha fecha por la citada Caja a cancelar todas las pólizas de crédito en las que había intervenido el finado bien como acreditado bien como avalista .

Para ello se realizaron cargos por importes de 2.300 euros, 8.076 euros y 60.480,61 euros en las cuentas de que era titular Prudencio para reintegrar a dicha entidad las cantidades adeudas como consecuencia de las distintas pólizas con ella suscritas.

Así mismo María Inés , usando el citado poder, realizó con cargo a la cuenta nº NUM009 de que era titular su tío las siguientes operaciones: - el 11-3-2010: traspaso entre cuentas por importe de 1.440 euros.

- el 11-3-2010: traspaso por importe de 600 euros a la Inmobiliaria Alpas 2003 S.L.

- el 7-5-2010: extracción en efectivo por importe de 600 euros .

- el 17-5-2010: transferencia por importe de 315 euros.

- el 7-6-2010: extracción en efectivo por importe de 600 euros.

- el 7-6-2010: traspaso por importe de 100 euros a la Inmobiliaria Alpas S.L.

- el 7-6-2010 : traspaso por importe de 370 euros a Congelados Sara y Sandra S.L.

- el 25-6-2010: extracción en efectivo por importe de 300 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado Antonio tuviera conocimiento del plan urdido por los otros acusados para hacerse con el dinero de su tío Prudencio ni que colaborara con ellos , a sabiendas de su ilícito propósito, valiéndose de su condición de director de la oficina bancaria en la Prudencio había depositado la cantidad obtenida con la venta de su vivienda y domiciliado su pensión de jubilación.

Fundamentos

PRIMERO-. A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral ,y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

Así se ha tenido en cuenta, por una parte , las declaraciones de María Inés y Benita y de Juan Alberto quienes admiten abiertamente en el plenario haber realizado los hechos por los que se les acusaba, admitiendo haberse puesto de acuerdo para hacerse con el dinero de que disponía Prudencio , tío de las primeras. María Inés reconoce que abusó de la confianza de su tío , que le 'engañó' para que otorgara poder general a su nombre con las más amplias facultades, y que, utilizando dicho poder, suscribió el 28 de mayo de 2009 póliza de crédito por importe de 10.000 euros en la que figuraba como acreditado su tío sin que éste tuviere conocimiento de ello. Del mismo modo admite que le convenció para que firmara como fiador en la póliza de fecha 21 de octubre de 2008 por importe de 60.000 euros , en la que además se pignora su depósito a plazo fijo. Posteriormente reconoce que renovó dicha póliza el 17 de diciembre de 2009 y haciendo uso del poder otorgado por su tío , firmando ella como fiadora ; y que en fecha 11 de mayo de 2010 renovó la póliza por importe de 10.000 euro en las que su tío figuraba como acreditado.

Reconocen María Inés , Benita y Juan Alberto que dispusieron del importe de los créditos y no abonaron los correspondientes intereses , ni devolvieron las cantidades dispuestas; reconociendo María Inés y Juan Alberto que el 9 de julio de 2010 remitieron escrito a la Caja para que cancelara los créditos y cargaran las cantidades adeudadas en las cuentas de su tío Prudencio . Dicho documento obra al folio 251.

Al folio 44 y siguientes consta copia de la póliza de crédito de 21 de octubre de 2009,en la que interviene como fiador Prudencio , reconociendo la acusado María Inés que lo hizo engañado por ella; al folio 49 y ss. la copia de la póliza de fecha 28 de mayo de 2009 , suscrita por María Inés en nombre de su tío usando el poder general que le había sido otorgado por el mismo el día 21 de octubre de 2008 ; 183 y siguientes consta copias de la póliza de fecha 11 de mayo de 2010, de la de 17 de diciembre de 2009 y del poder general otorgado por Prudencio a favor de la acusada María Inés y utilizado por la misma pata intervenir en su nombre en dichos contratos.

Al folio 221 obra documentación remitida por la entidad UNICAJA en la que se reflejan las operaciones realizadas con cargo a las cuentas de Prudencio así como los traspasos realizados para cancelas las distintas pólizas de créditos , al haber fallecido el mismo y no haberse regularizado por los otros obligados los saldos negativos a favor d ella entidad acreedora a pesar de haber sido requeridos para ello mediante burofax enviados en fecha 31 de mayo de 2 010 . (folio 215 a 218).

Igualmente reconoce María Inés , Benita y Juan Alberto que dispusieron de las cantidades que se dicen en su escrito de acusación por la representación de las querellante mediante traspasos entre cuentas, reintegros en efectivos y transferencia con cargo a la cuenta nº NUM009 de la que era titular su tío Prudencio , tal como resulta de la documentación obrante en autos.(folios 77, 80, 102, 103, 108, 280, 201 y 286) Así mismo de las declaraciones de Antonio y de la documentación obrante en autos resulta que el mismo , en su cualidad de director de la oficina de la Caja Provincial de Ahorros de Jaén , intervino en el otorgamiento de las citadas pólizas de crédito en representación de la entidad acreedora.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que disponía que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 ,en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos ,o negaren haberlos recibido ,cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros . Dicha pena se impondrá en su mitad superior en caso de depósito necesario miserable.' y sancionado en el art. 250 .1º apartados 4º, 5º y 6 del C.P ('El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:...4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'). , En relación al delito de apropiación indebida hemos de recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que el mismo requiere la concurrencia de los siguientes elementos: - Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. Debiéndose precisar que dado el carácter abierto de la fórmula empleada por el legislador caen también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las categorías establecidas por la ley o el uso civil o mercantil , sin otro requisitos que el exigido por la norma penal , esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver , lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo ,mutuo, , permuta o donación ( S.T.S. 15-11-1994, 1-7-1997, 3-2-2000, 21-7-2000, 11-12-2001, 8-3- 2002, 15-7-2002 y 9-7-2002) - Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SSTS de 6 de junio , 10 y 11 de julio de 2000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones insitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.( S.T.S.26-1-2001) Cuando se trata de la apropiación de dinero , el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS num. 547/2010, '... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

La STS de fecha 29 de abril de 2009 señala que 'por lo que concierne al tipo delictivo de la denominada administración desleal este Tribunal ha venido conformando un bien conocido cuerpo de doctrina. Del mismo cabe destacar: a) que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste.

b) Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

c) Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger ( STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre).

d) Por lo que concierne al objeto material , respecto del cual se lleva a cabo la actuación de distracción, puede venir constituido por dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial .e) Por lo anterior resulta claro que, en esta modalidad del también denominado delito de apropiación indebida, no es exigible el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo de lucro , ni , tampoco, el efectivo aprovechamiento por el autor en beneficio de su personal patrimonio. Baste el dolo constituido por el conocimiento y consentimiento de la causación de aquel perjuicio.En el delito de administración desleal el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre).

f) Pero ha de resultar un perjuicio para ese destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relación jurídica de la que procede la recepción de la cosa.' Así las cosas resulta evidente que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida en la modalidad de administración desleal por cuanto que la acusada María Inés ,pues de previo y común acuerdo con su hermana Benita y su cuñado Juan Alberto , y utilizando el poder que le había sido otorgado en fecha 21 de octubre de 2008 por su tío Prudencio y que la confería las más amplias facultades para administrar su patrimonio incluidas las de disponer, enajenar y gravar todas clase de derechos sobre bienes muebles e inmuebles y ' avalar o pignorar a favor de tercero o incluso la parte aquí apoderada , ante cualquier Banco o Caja de Ahorros , incluso con renuncia de los beneficios de orden , división y previa excusión', en fecha 17 de diciembre de 2009 , renueva la póliza de crédito concedida por la Caja Provincial de Ahorros de Jaén a Congelados Sara y Sandra S.L. por importe de 60.000 euros con garantía pignoraticia sobre le libreta a plazo fijo de que era titular Prudencio en dicha entidad . Igualmente haciendo uso de dicho poder y sin conocimiento de su tío suscribió una póliza por importe de 10.000 euros en fecha 28 de mayo de 2009 , renovada el 11 de mayo de 2010 , en las que como acreditado figura Prudencio y se constituía igualmente una garantía pignoraticia sobre la cuenta aplazo fijo de que el mismo era titular. Reconocen los acusado María Inés , Benita y Juan Alberto que dispusieron en su propio beneficio del importe de tales créditos, y que reclamada por la Caja la regularización de las deudas derivadas de dichos contratos , no sólo no lo hicieron sino remitieron a dicha entidad un escrito firmado por Juan Alberto , apoderado de Congelados Sara y Sandra S.L., y María Inés , en representación de Prudencio , solicitan se cancele la póliza de crédito concedido a dicha entidad. Dicha póliza así como la otra en que figuraba como acreditado Prudencio fueron canceladas la fallecimiento de éste, procediendo la entidad acreedora a hacer efectiva la garantía pactada sobre la libreta a plazo fijo de que era titular el finado , de manera que el importe total de dicho depósito se destinó a cubrir el principal e intereses de las pólizas de crédito suscritas por María Inés en nombre de su tío como fiador o acreditado a avalista, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el mismo y sus herederos.

Así mismo los citados ha reconocido que realizaron con cargo a la cuenta nº NUM009 de que era titular su tío Prudencio las operaciones enumeradas en el apartado de hechos probados de esta resolución disponiendo de este modo del efectivo existen en la misma en su propio beneficio.



TERCERO.- Autores responsables del delito de apropiación indebida antes dicho son los acusados, María Inés , Benita y Juan Alberto , ( artículos 27 y 28 de Código Penal), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo pues , tal como han admitido en el plenario, se pusieron de acuerdo para , mediante la suscripción de una sería de pólizas de créditos avaladas por su tío Prudencio , hacerse con la suma de 70.000 euros que repartieron entre sí , suma que no devolvieron a la entidad acreedora que , siguiendo instrucciones de los acusados , y conforme a las garantía pignoraticia constituida en las pólizas sobre la libreta a plazo fijo de que era titular Prudencio , se hizo pago de loo adeudado con el saldo de dicha libreta , 71.000euros en perjuicio de Prudencio y sus herederos; y además que dispusieron en su propio beneficio de otras cantidades con cargo a la libreta de depósito de que era titular su tío. .

Autor de dicho delito de apropiación indebida no puede considerarse al acusado Antonio pues de la prueba practicada no cabe considerar acreditado que el mismo al suscribir en representación de la Caja Provincial de Ahorros de Jaén, como director de la oficina de C/Cerrojo nº 17 de Málaga, la pólizas a que venimos haciendo referencia en esta resolución actuara en connivencia de los otros acusados a fin de despojar a Prudencio de su patrimonio en beneficio de aquellos . Ciertamente los acusados María Inés , Benita y Juan Alberto Marco Antonio afirman en el plenario que Antonio actuó de acuerdo con ellos para lograr su ilícito propósito. Ahora bien ello no es bastante para considerar acreditada la participación del mismo en el delito que nos ocupa pues como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 11-3-1993 'Las manifestaciones del coimputado constituyen un medio racional de prueba, debiendo valorarse por un conjunto de factores: a) Personalidad del delator y relaciones precedentes con el designado como copartícipe. b) Examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables, tales como venganza, odio personal, resentimiento, soborno a través de un trato procesal más favorable, etc. que impulsando a la acusación a un inocente, permiten tildar de espúreo o falso el testimonio, o, al menos, reducir en dosis de credibilidad. c) Que no pueda decirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de exculpación.' Reiterando el Tribunal Supremo la validez de los cargos derivados de declaraciones de coimputados que no provengan de finalidad autoexculpatoria o de animadversión.(S:T:S de fechas 21-5-1986, 19-1-1994, 14-9-1994, 15-9-1999 y 7-11-1997) Para las TC SS 137/1988 de 7 Jul. y 51/1995 de 23 Feb., la coparticipación no supone necesariamnte la tacha o irrelevancia del testimonio sino que constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los factores particulares concurrentes en cada caso. La sentencia del propio Tribunal 140/1991 de 20 Jun., conceptuando de testifical la prueba o declaración del coimputado, hace depender su eficacia probatoria singularmente de la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa.

La jurisprudencia del TS ha tiempo que viene estimando los testimonios de los correos en orden a la determinación de la culpabilidad de un acusado. Si bien es cierto que la declaración del coprocesado no es propiamente un medio de prueba en cuanto no puede asimilarse a la contra se pronuntiatio que vertebra entitativamente la confesión, ni son del todo declaraciones, pues se efectúan carentes de la obligación de veracidad exigibles a los testigos, e incluso sólo muy mediata y relativamente pueden ser reputados terceros ajenos en trance de reconstrucción de hechos pasados, lo cierto es que este testimonio impropio, tan analizado por la dogmática científica italiana bajo la rúbrica de chiamata di correo o testimonio del coimputado, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran determinadas circunstancias ( TS SS 25 Mar. 1994 y 20 Feb. 1996). En general puede afirmarse ser reiterada la jurisprudencia reconociendo que las manifestaciones del coimputado constituyen medio racional de prueba, debiendo valorarse las mismas atendiendo a un conjunto de factores de particular relevancia, en atención a su potencialidad orientadora, tales los siguientes: 1.º) Personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el designado como partícipe; 2.º) examen acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables -venganza, odio personal, resentimiento, soborno mediante o a través de un trato procesal más favorable- que, impulsando a la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espurio, o, al menos, restarle fuerte dosis de verosimilitud o credibilidad; 3.º) que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de exculpación, en hábil y eventual coartada (Cfr., entre muy varias, TS SS 12 May. y 17 Jun. 1986, 29 Oct. 1990, 28 May. 1991, 20 Feb. y 11 Sep. 1992, 25 Mar. 1994 y 8 y 14 Feb. 1995)..Para que el testimonio de un coimputado se estime como constitutivo de una mínima actividad probatoria de cargo es preciso el cumplimiento de dos requisitos: uno positivo, conforme al cual la declaración incriminatoria de aquél carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas --de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia--, y otro negativo, constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado, bien por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro ( S.T.S3-7-00 ,Cfr. TC 2.ª S 115/1998 de 1 Jun., LA LEY, 1998, 7338).

En relación la valoración de las manifestaciones de los coacusados hemos tener en cuenta las mismas se efectúan en el marco un acuerdo de conformidad alcanzado con las partes acusadoras el virtud del cual los mismos reconocerían la totalidad de los hechos en que se fundaban los escritos de acusación y tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular rebajarían sus pretensiones punitivas respecto de dichos acusados , como efectivamente han hecho en el plenario. Pero además del resto de la prueba practicada no cabe inferir sin ningún género de dudas que Antonio tuviere conocimiento del ilícito fin perseguido por María Inés , Benita y Juan Alberto y que colaborase con ellos para que lograran sus objetivos. Y decimos esto porque tal como resulta de la documentación obrante en autos Prudencio había otorgado a su sobrina María Inés , ante Notario, un amplio poder que le permitía suscribir en su nombre pólizas como las que concertó con Caja Provincial de Ahorros de Jaén , representada por Antonio . Ciertamente los testigos Luz , Carlos María y Natalia , directora, administrador la entidad titular y empleada respectivamente de la Residencia Elite en la que estaba ingresado Prudencio , han declarado que acudieron con el mismo a la oficina de la Caja a la vista de la devolución de los recibos domiciliados en su cuenta para le pago de la residencia, que se llegaron a entrevistar con el director que les informó que ello era consecuencia de los contratos suscritos por su sobrina y llamo a María Inés ; dichas visitas a las oficinas de la entidad crediticia tuvieron lugar en los meses de marzo , abril de 2010 , como manifiestan los citados testigos , quienes reconocen igualmente que anularon unas hojas de quejas redactadas por ellos mismos , sin que no conste pues que dichas hojas llegaran a conocimiento del banco (se tratan de modelos de quejas y reclamaciones de la Junta de Andalucía ). Posteriormente , como resulta de las declaraciones de los testigos, Prudencio volvió a la entidad bancaria en el mes de junio de 2010 y en esta ocasión si firmó un documento redactado porel propio interventor de la entidad en el que interesa a la misma que a esa fecha, 18 de junio de 2010 no se reintegrase ningún importe en su cuenta nº NUM009 sin su autorización . Así las cosas dado que en suscripción de la primera póliza de crédito por importe de 60.000 euros en la que se constituyen garantía pignoraticia sobre la libreta a plazo fijo de que era titular Prudencio intervino él personalmente ante Notario; que las pólizas suscritas posteriormente lo fueron por quien tenía poder bastante para ello otorgado por Prudencio , quien no revoca el poder ni muestra su voluntad contraria a lo realizado por su apoderada hasta junio de 2010 cuando ya se había suscrito todas las pólizas de crédito en que interviene Antonio , quien insiste en que nunca dudó de dicha apoderada visto el contenido de sus poder, no podemos concluir sin dudas que el mismo actuara de acuerdo con los otros acusados en ejecución de un plan preconcebido para hacerse con el dinero de que disponía Prudencio en la entidad para la que trabajaba dicho acusado .

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal).



CUARTO.- No concurre en María Inés , Benita y Juan Alberto circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad civil . Por ello y visto la cantidad de que se apropiaron procede imponer a los mismos las penas solicitadas por las partes acusadoras, a saber, 1 año de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 9 euros, cuota que se considera proporcionada habida cuenta de que los acusados disponen de medios bastantes para ser asistidos por profesionales de su libre elección.( art. 50 C.Penal) Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal, por lo que impondremos, según lo pedido por las acusaciones la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo , que no exige ninguna relación. (así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977; de 30.3.98, RJA. 8980; de 26.1.99, RJA. 288; y de 23.3.99, RJA. 2676).



QUINTO. - Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente , debiendo reparar los daños e indemnizar los perjuicios derivados de su ilícita conducta. ( artículos 109 y 116 del Código Penal ). En este caso , puesto que no consta la aceptación de la herencia del fallecido Prudencio por parte de las querellante , lo procedente es la condena solidaria a María Inés , Benita y Juan Alberto a reintegrar a la herencia yacente del citado la suma de 75.325 euros de que dispusieron indebidamente en su propio beneficio.

Así mismo procede absolver a UNICAJA de las pretensiones deducidas en su contra habida cuenta de que las mismas se fundaban en lo dispuesto en el art. 120- 4º del C.Penal y su empleado ha sido absuelto del delito de que se le venía acusando.

La pretensión de la defensa de María Inés de que se 'descuente' del importe de las responsabilidades civiles la suma de 11.000 euros que dice abonadas a la Residencia Elite por la misma no puede ser acogida por cuanto que si bien los representantes de dicha entidad reconocen que la misma abonó ciertas sumas en metálico en la propia residencia , no lo es menos que nos ha acreditado que dichos pagos se hicieran con dinero propio y además la misma adeudaba a su tío la suma de 18.000 euros por la compra de una vivienda, suma que no consta le fuera devuelta al mismo.



SEXTO.- Las costas son a cargo de los procesados , como responsables penal del delito ( artículo 123 del Código Penal).Ahora bien procediendo la absolución de uno de ellos debemos declarar de oficio la una cuarta parte de las costas procesales . ( art. 240 de la L.E.Crim.) En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Inés , Benita y Juan Alberto a las penas de UN (1) AÑO de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS (6) MESES de MULTA con cuota diaria de 9 euros ( 1620 euros en total ) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas y al abono cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas del juicio , como autores de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Así mismo se condena solidariamente a María Inés , Benita y Juan Alberto reintegrar a la herencia yacente de Prudencio la suma de 75.325 euros.

Que debemos absolver y absolvemos a Antonio del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio un cuarta parte de las costas del juicio.

Así mismo debemos absolver y absolvemos a UNICAJA BANCO S.A.U. de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.