Sentencia Penal Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 96/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00187/2019
Rollo número 96/2018P Procedimiento Abreviado (150/11).
Procedencia Instrucción número 2 de DIRECCION000
SENTENCIA nº 187/19
S. SªIlmas.
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, presidente
D. Juan Jiménez Vidal
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma de Mallorca, a veintiséis de abril del año dos mil diecinueve.
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la
causa registrada como Rollo 96/18, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número
606/18, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Palma, por un delito contra la salud pública,
contra los acusados:
Luis Alberto , nacido el NUM000 de 1988 y con antecedentes penales no computables, con DNI
NUM001 , en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 8 de mayo hasta el 27 de julio de
2918; representada por el Procurador D. Albert Company Puigdellivol y defendida por el Letrado D. Francisco
Salva Coll.
Isaac , nacido el NUM002 de 1996, DNI NUM003 , en libertad por esta causa de la que estuvo
privado entre el 8 de mayo y el 27 de julio de 2018; representada por el Procurador Dª. José Rodríguez Rincón
y defendida por el Letrado D. Ignacio Gonzalo Márquez Díaz.
José , nacido en Colombia el NUM004 de 1994, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de
mayo de 2018; representado por el Procurador D. Albert Company Puigdellivol y defendido por el Letrado D.
Francisco Salva Coll.
Leoncio , nacido en el Paraguay el día NUM005 de 1980, con Cédula de identificación de la República
del Paraguay NUM006 , en libertad por esta causa de la que estuvo privado entre el 8 de mayo y el 13 de
julio de 2018; representado por el Procurador D. José Rodríguez Rincón y defendido por el Letrado D. Ignacio
Gonzalo Márquez Díaz.
Obdulio , nacido el en Paraguay el NUM007 de 1990, con nº de pasaporte de la República del Paraguay
NUM008 , en libertad por esta causa de la que estuvo privado entre el 8 de mayo y el 13 de julio de 2018;
representado por el Procurador D. José Rodríguez Rincón y defendido por el Letrado D. Ignacio Gonzalo
Márquez Díaz.

Ramón nacido en Colombia el NUM009 de 1971; con Cédula de Identificación de la República de
Colombia NUM010 , en libertad por esta causa de la que estuvo privado entre el 8 de mayo y el 13 de julio
de 2018; representado por el Procurador D. Gonzalo Bernal García y defendido por el Letrado D. Domingo
Garzón Ramos.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Don Julio Cano Antón, y Magistrado
Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial, acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, formulando acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dicto Auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente la entrega de la causa a las representaciones de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 5 de octubre de 2018 y, resolviendo posteriormente por Auto admitir las pruebas propuestas y convocar a las partes al acto del juicio oral, el cual tuvo lugar día 8 de abril de 2019, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y grabación videográfica del juicio.



SEGUNDO. - Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional en el siguiente sentido: Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos: A) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud.

B) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

C) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

E) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Del delito que ha sido narrado como A) responde el acusado Luis Alberto en concepto de autor, por sus actos materiales y directos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Del delito que ha sido narrado como B) responde el acusado Isaac en concepto de autor, por sus actos materiales y directos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Del delito que ha sido narrado como C) responde el acusado José en concepto de autor, por sus actos materiales y directos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito que ha sido narrado como D) responden Obdulio en concepto de autores, por sus actos materiales y directos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Luis Alberto las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, por el delito A) .

Procede imponer al acusado Isaac las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 8.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, por el delito B) .

Procede imponer al acusado José las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, por el delito C) .

Procede imponer al acusado Obdulio las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad, por el delito D) .

EL FISCAL, DESDE ESTE MOMENTO, SOLICITA, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 89 DEL CÓDIGO PENAL , QUE SE ACUERDE EN SENTENCIA LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE SE IMPUSIERE A Obdulio POR EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL DE ESPAÑA, CON PROHIBICIÓN DE RETORNO POR UN PLAZO DE 10 AÑOS.

El Fiscal retira la acusación respecto de los acusados Leoncio y de Ramón .

Todo ello con la imposición de las costas procesales.

Comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, a la que se dará el destino legalmente previsto, así como del dinero en metálico, balanzas de precisión y teléfonos móviles a que se hizo referencia en la conclusión primera del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y ss. y 374 del Código Penal .



TERCERO. - Las defensas de los acusados Luis Alberto , Isaac y Obdulio concordaron con los hechos, calificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO. - La defensa del acusado José solicitó su libre absolución y en su defecto fuera condenado por el tipo atenuado del apartado 2 del artículo 368 del CP y subsidiariamente se le apreciase la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

HECHOS PROBADOS. - Probado y así se declara: En Palma, los acusados Luis Alberto , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1988, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Isaac , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1996, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; José , mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM004 de 1994, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación administrativa regular en España y; Obdulio , mayor de edad en cuanto nacido en Paraguay el día NUM007 de 1990, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España.

Todos, los primeros días del mes de mayo de 2018, se vinieron dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente heroína, cocaína y cannabis sativa , entre terceras personas consumidores de las indicadas sustancias, de tal manera que distribuían los estupefacientes a consumidores de las indicadas sustancias, utilizando diversas casas y dependencias anejas del poblado de POBLADO000 , controladas por ellos de la forma que a continuación se especifica.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de sustancias estupefacientes regentado por el acusado Luis Alberto , sito en un habitáculo anexo a la casa nº NUM011 de la CALLE000 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) Un envoltorio de plástico conteniendo un total de 0,776 gramos de cocaína con una pureza del 83,6%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 154,40 euros, que el acusado tenía dispuesto para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 27,96 gramos y una pureza del 50,7%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 1.910,56 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una tableta de sustancia marrón, que una vez analizada resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con una concentración del 13% y un peso de 17,82 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 97,83 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

d) 1.085 euros en efectivo metálico procedentes de la ilícita actividad del acusado, así como una balanza de precisión usada por el mismo para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes controlado por el acusado Isaac , sito en el habitáculo anexo a la casa nº NUM002 de la CALLE001 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 100,54 gramos y una pureza del 32,8%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 4.444,41 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 79,1% y un peso de 29,754 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 3.171,93 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una balanza de precisión, una calculadora y un teléfono móvil marca Samsung, utilizados por el acusado para el desarrollo de su ilícita actividad.

d) 945 euros en efectivo metálico procedentes de la ilícita actividad del acusado.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes controlado por el acusado José , sito en un habitáculo en un anexo de la casa nº NUM012 de la CALLE002 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) 55 envoltorios de plástico conteniendo un total de 9,686 gramos de heroína con una pureza del 27,0%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 1.391,03 euros, que el acusado tenía dispuestas para su venta a terceras personas.

b) 995 euros en efectivo metálico procedente de la ilícita actividad del acusado, que portaba el mismo acusado, y una balanza de precisión usada por el acusado para el desarrollo de esta.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el pinto de venta de estupefacientes regentado por el acusado Obdulio , sito en la denominada 'casa NUM013 ' de la CALLE001 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) 17 bolsitas conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 15,67 gramos y una concentración del 17,9%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 79,60 euros, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 98,4 gramos y una concentración del 11,7%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 499,87 euros, que los acusados tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una bolsa que contenía sustancia blanca en roca que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 99,53 gramos y una pureza del 53,1%, de un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 7.850,13 euros, que los acusados tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

d) Una bolsa que contenía sustancia blanca en polvo que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 11,163 gramos y una pureza del 63,4%, de un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 953,54 euros, que los acusados tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

e) 99 pastillas de alprazolam, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.

f) 2.400 euros en efectivo metálico procedentes de la actividad ilícita de los acusados.

g) Una balanza de precisión, usada por los acusados para la preparación de las dosis de estupefacientes posteriormente distribuidas.

Del mismo modo se intervinieron por los funcionarios policiales en el denominado 'Bar de la CALLE001 ' del POBLADO000 unos 180 gramos de cocaína y 90 de marihuana, así como 1.220 euros procedentes del narcotráfico y efectos para su desarrollo, como balanza de precisión, calculadora, plato cerámico, flexo, espátula, envoltorios de plástico y libreta con anotaciones, todo ello de ignorada propiedad.

Igualmente, se intervinieron por funcionarios policiales en la casa nº NUM014 de la CALLE002 del POBLADO000 un plato con restos de cocaína y una balanza de precisión, efectos utilizados para la venta de estupefacientes de ignorada propiedad.

Finalmente, se intervinieron por funcionarios policiales en el anexo de la casa nº NUM015 de la CALLE003 del POBLADO000 1.260 euros procedentes del narcotráfico, una bolsa con cocaína y otra con marihuana y una balanza de precisión utilizada para el desarrollo de esta ilícita actividad, todo ello de ignorada propiedad.

El acusado José es consumidor de cocaína, pero no ha resultado probado que a consecuencia de ello tuviera sus facultades volitivas e intelectivas disminuidas, siquiera de modo leve, ni que hubiera cometido los hechos a causa de ello.

El acusado Luis Alberto ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018 al día 27 de julio de 2018. El acusado Isaac ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018 al día 27 de julio de 2018. El acusado José , ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018. El acusado Obdulio ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018 al día 13 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La participación de los acusados Luis Alberto , Isaac y Obdulio en el delito contra la salud pública del que venían siendo acusados y en la forma que describe el factum de esta sentencia, resulta y se desprende de su propia confesión prestada en el acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal, así como de los testigos policías que participaron en la operación Nitrato y en la detención de los acusados in actu cuando se encontraba en posesión de la sustancia estupefaciente intervenida y con destino al tráfico de terceros. Dicha operación tenía por objeto el aseguramiento, detención y posterior registro de las personas encargadas de los puntos de venta instalados en el POBLADO000 . Se trataba de estancias que no formaban vivienda ni estaban interconectada a ninguna casa. Solo disponían de una silla y una mesa y estaba a cargo de la persona que actuaba como vendedor y encargado del citado punto de venta.

Pues bien, los acusados Luis Alberto , Isaac y Obdulio manifestaron hallarse a cargo de los puntos de venta, sitos en el número NUM011 de la CALLE000 , casa NUM002 de la CALLE001 , en un anexo independiente a la casa NUM002 y en la casa NUM013 de la CALLE001 , respectivamente; señalando Obdulio que las dos personas que en esos momentos estaban con él, Leoncio y Ramón , eran compradores y no colaboraban en modo alguno en la venta de la sustancia. Y los testigos policías que comparecieron en el juicio (agentes NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 ) que participaron en la operación Nitrato, confirmaron la detención de estos acusados a cargo de los citados cubículos y hallazgo de la droga y dinero intervenido en ellos, ratificando las actas levantadas al efecto.

Las defensas de estos tres acusados en el trámite de conclusiones concordaron con los hechos, calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y, finalmente estos tres acusados al ejercer su derecho a la última palabra manifestaron estar conformes con su condena, en coincidencia con la actitud desplegada por sus defensas al haberse adherido a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Junto a la prueba de confesión de los acusados y la testifical hemos de valorar el resultado de la analítica de la droga intervenida y su valoración, que fue introducida documentalmente en el acto del plenario y no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, que tampoco cuestionaron que la droga hallada en los registros fue la luego analizada y en consecuencia no se puso en duda la regularidad de la cadena de custodia.

Ninguna duda, pues, suscita respeto de estos tres acusados la enervación de la presunción de inocencia y la obtención de una conclusión de culpabilidad en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, que habrán de tener conveniente reflejo en la calificación y pena a imponer.



SEGUNDO. - El único aspecto discutido del acto del plenario versó sobre si existían o no elementos de cargo suficientes para estimar que el acusado José , se hallaba a cargo del punto de venta, sito en el anexo a la casa NUM012 de la CALLE002 , o si como manifestó ese día se encontraba en POBLADO000 para adquirir droga, dado que se trata de un consumidor de sustancia estupefaciente.

La respuesta a esta pregunta ha de ser que el acusado se encontraba a cargo del citado punto de venta.

Concurren a tal efecto indicios varios y plurales que avalan que el acusado se hallaba a cargo del punto de venta, sito en el anexo citado y esa hipótesis es mucho más probable y verosímil que la que sostuvo la defensa (que el acusado estaba allí como consumidor comprador).

Los indicios que tomamos en consideración son los siguientes: . - El acusado fue detenido a escasos metros del punto de venta y cuando acaba de salir con ocasión de percatarse de que la Policía se hallaba haciendo registros, tal y como el mismo acusado reconoció.

. - El acusado manifestó que le vendió un chico latino, pero que no estaba en el habitáculo cuando la Policía llegó, sin embargo, la Policía no vio entrar ni salir a nadie más de ese habitáculo y lo normal es que se hubiera topado con esa persona.

. - El acusado cuando fue detenido portaba consigo cinco papelinas de heroína. El acusado dijo ser consumidor esporádico de dicha sustancia. De hecho, la analítica del cabello que se le realizó sobre una muestra de 3 cm, que permite conocer el consumo de los tres meses anteriores a la toma de la muestra (julio), arrojó resultado positivo únicamente a cocaína.

. - Las papelinas que portaba el acusado era idénticas y de la misma clase a las que había en el interior del habitáculo y al acusado se le intervino bastante cantidad de efectivo (995 euros). No parece lógico que si fue a comprar droga para su consumo llevase consigo tal cantidad de dinero. Lo más razonable es pensar que al percatarse de la presencia policial saliera del habitáculo y llevase consigo el dinero que portaba y cogiendo varias papelinas para en el caso de ser detenido manifestar que las adquirió para su consumo, pero el acusado era consumidor habitual de cocaína y no de heroína.

La heroína es una droga que produce efectos devastadores en el organismo de cualquier persona y causa un evidente deterioro físico. El acusado no lo presentaba a la exploración médico-forense.

. - El agente que se dirigió a asegurar el punto de venta de la casa NUM012 CALLE002 ( NUM020 ), dijo que vio salir a una persona del interior corriendo, que entró dentro y no había nadie más y al salir esa persona regresaba nuevamente hacia el habitáculo. Explicó que no vio entrar ni salir a ninguna otra persona que no fuera José , y descartó cualquier error de identificación. Además, y aunque en el acta de registro no consta reflejado, tanto este agente, como el que se dirigía al número NUM014 ( NUM021 ) que al perder de vista al ocupante regresó a apoyar a su compañero, que fue al anexo NUM012 de esa misma CALLE002 , coincidieron en que en el interior del anexo se encontraba sobre la mesa y cargándose el teléfono móvil del acusado, así como su documentación y por eso en el acta aparece su filiación, así como el nombre de sus padres y el número de su DNI.

Cierto, que ni en el acta de registro ni el atestado se hace constar el hallazgo del móvil del acusado cargando sobre la mesa del habitáculo, pero no hay razón por la que dudar de las manifestaciones de ambos agentes y la Sala pudo percibir la cara de sorpresa que puso el acusado al escuchar las manifestaciones de ambos testigos. Al respecto el acusado nada dijo al hacer uso del derecho a la última palabra - cuando lo lógico hubiera sido poner reparos a los dicho por los agentes - y llama también la atención que tratándose de un hecho no consignado en el atestado la defensa no pidiera interrogar de nuevo al inspector que dirigió la operación.

Con todo, es cierto que en el acta consta la filiación de este acusado y que la operación Nitrato comportó la intervención de pluralidad de efectivos y de policías que no pertenecían a la UDYCO, por lo que es posible que se les pasara recoger esos detalles en el acta de registro. Esa fue la explicación ofrecida por los testigos y no hay porqué dudar de su veracidad.

. - Es importante significar que el acusado en el momento de los hechos se encontraba sin trabajo desde el mes de febrero, no percibía ayuda alguna y tenía que abonar la pensión de su hija, lo que abona la idea de que el dinero que portaba consigo (995 euros) provenía de la venta de sustancia estupefacientes.

Formamos, pues, convicción de que el acusado ha cometido los hechos que describe el factual, relativos a que se hallaba a cargo del punto de venta sito en el anexo a la vivienda NUM012 de la CALLE002 del POBLADO000 y que, por tanto, ha incurrido en el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño que le atribuyó el Ministerio Fiscal. Y que la prueba practicada tiene valor de cargo y la valoración razonable de la misma permite enervar la presunción de inocencia tanto respecto al hecho cometido como a la participación del acusado en calidad de autor.



TERCERO. - La defensa del acusado solicitó la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 con base a las circunstancias personales de su representado: nacional español, que ha venido trabajando durante varios años, tiene una hija de cuatro años a la que le paga una pensión de alimentos, vive con su madre y es consumidor de drogas.

Al respecto de la menor entidad la doctrina establecida por el TS en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad - dice el TS -, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

El Alto Tribunal ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', comenta el TS en su STS 270/2013 , por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ). De ahí, que la menor entidad se haya admitido para modalidades agravadas del delito de tráfico de drogas.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de articulo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de como han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud publica colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del C.G.P.J. al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando este acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras) Resumiendo, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, concentrada en la sentencia antes indicada la número 270/2013 , podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casaciones.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

8º) La ausencia manifiesta de cualquiera de cualquiera de los requisitos legales, sea el de la menor entidad del hecho, entendido como menor antijuridicidad material o la menor culpabilidad del autor, impide la aplicación del subtipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero y ATS 855/17, de 25 de mayo , entre otras.

Pues bien, en el caso sometido a debate, sin prejudicio de poner de manifiesto que el acusado no es reincidente y que mientras ha estado de alta en la Seguridad Social, entre 2013 y 2018, ha trabajado durante 442 días en varios empleos y tiene una hija de corta edad y es consumidor de sustancias estupefacientes, la gravedad de los hechos cometidos por el acusado José , en tanto estaba a cargo de la venta de heroína, sustancia de efectos devastadores, en un punto de venta situado en el POBLADO000 , conocido por ser un poblado de Palma al que acuden asiduamente consumidores de sustancia estupefaciente para su compra y adquisición, así como la cantidad de la droga intervenida, muy alejada de la dosis mínima y el que por el lugar y sustancia poseída y su disposición en dosis individuales evidencia que el acusado se dedicaba habitualmente a la venta de dicha droga, es por lo que no procede aplicar el subtipo atenuado, ya que, tiene dicho el TS, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

En suma, el acusado ha de ser condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, descartando que la conducta fuera de menor entidad desde el punto de vista de la antijuridicidad.



CUARTO. - Ha postulado, finalmente, la defensa del acusado José la aplicación de la circunstancia atenuante de toxifrenia del artículo 21.2 del CP .

Es verdad que consta del resultado de la analítica del cabello del acusado y de sus propias manifestaciones sabemos que es consumidor de sustancia cocaína y dijo que esporádicamente de heroína.

Ello, sin embargo, pensamos que no es merecedor de la aplicación de la circunstancia invocada, toda vez que no hay constancia de que ese consumo haya afectado de algún modo a sus facultades volitivas e intelectivas.

Un consumo el en tiempo tan prolongando como ha referido el acusado - desde los 16 años le dijo a la médico forense - debería de haber producido en el acusado consecuencias físicas y/o psíquicas que hayan afectado a sus capacidades volitivas e/intelectivas (elemento psicológico) y llama la atención que para deshabituarse del abuso de las drogas no haya precisado ningún tipo de tratamiento, de lo que se colige que no estamos en presencia de un grave adicto (elemento biopatológico). Junto a ello, al tiempo de su detención, ni en los días sucesivos, presentó estados carenciales típicos en una persona con altos niveles de dependencia. En otro orden de cosas, no consta la relación causal (elemento cronológico) que haya podido tener la adicción del acusado a la cocaína con los hechos cometidos. Nada dijo de que se dedicase a la venta de sustancia estupefaciente de modo habitual y en un punto de venta para poder consumir o que a cambio de esa ilícita actividad recibía parte de los beneficios en sustancia estupefaciente, ni que su actividad tuviera relación con la necesidad de consumo. Mas bien parece que estando el acusado en el paro y teniendo que mantener a una hija el ánimo que llevó al acusado a la venta de droga fue el de beneficio económico y no el de satisfacer sus necesidades de adicción a la cocaína, por tal motivo ha podido venir trabajando con cierta normalidad.

No cabe olvidar que el legislador penal parte de la base de que los actos humanos son libres y voluntarios y que las patologías, adicciones, enfermedades que pueda padecer el sujeto activo y que afecten a su imputabilidad o la atenúen no están cobijadas bajo el paraguas de la presunción de inocencia, incumbiendo a la defensa su prueba como si del hecho mismo se tratase.

La defensa de este acusado no ha acreditado que su defendido sea merecedor de que se la aplique la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .



QUINTO. - En cuanto a la pena a imponer a esta acusado valorando las circunstancias personales más arriba comentadas la fijamos en 3 años de prisión y em multa de 2.000 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago.

En cuanto al resto de los acusados apreciamos la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, habida cuenta de la conformidad apreciada.



SEXTO. - Se imponen las costas a los acusados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados: Luis Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa daño y no causa daño a la salud, y se le impone la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Isaac , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 8.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

José , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

Obdulio , como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño y que no causa grave daño, a una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 9.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago.

La pena privativa de libertad - los 3 años y la responsabilidad personal subsidiaria -, se sustituirán por la expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por tiempo de 10 años.

Se absuelve a los acusados Leoncio y Ramón .

Se imponen a los acusados las 4/6 partes de las costas y se declaran de oficio las otras 2/6 partes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, así como a los acusados, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de 5 días, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. - La extiendo yo el Letrado de la Administración para hacer constar que la anterior sentencia ha sido no tificada en el día de su fecha, de lo que doy fe.