Sentencia Penal Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 268/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0216892
Apelante: D./Dña. Eulogio
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
Letrado D./Dña. LAMYA SAMADI SAMADI
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ROLLO DE APELACION Nº 268/2019.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 394/2016.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID.
S E N T E N C I A Nº 187/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª. MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Dª. MARIA LOURDES CANO OCHOA, Procuradora de los Tribunales y de DON Eulogio ,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 27 de noviembre de 2018 .
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2018 , siendo su relación de hechos probados como sigue: ' ÚNICO.- Se declara probado que. El acusado Eulogio NIE NUM000 nacido en Senegal el NUM001 /1974, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, y en situación regular en España, sobre las 12:45 horas del día 058/05/2015, cuando se encontraba en la Calle Olivar de Madrid procedió a entregar a Porfirio , a cambio de 20 euros en efectivo una bolsita de plástico con sustancia verde vegetal que analizada resultó ser 0.886 g al 12,8% de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo sorprendido por agentes de la policía por lo que ante la presencia policial arrojó al suelo la bolsita con la sustancia que contenía.

Las presentes diligencias se recibieron en este Juzgado el 30 de enero de 2017 dictándose el 19 de abril el auto de admisión de pruebas no siendo hasta el 24 de septiembre del presente año cuando se dictó la diligencia de ordenación convocando a las partes a Juicio Oral, ello debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eulogio - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368, último inciso, y párrafo 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, MULTA DE 4 EUROS, CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como las costas causadas en este Juicio. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Dª. MARIA LOURDES CANO OCHOA, Procuradora de los Tribunales y de DON Eulogio , recurso de apelación que baso en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remetiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 21 de febrero de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 12 de marzo de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Eulogio , que ha resultado condenado por la sentencia que impugna como autor de un delito de contra la salud pública de menor entidad, fundamenta su pretensión, en síntesis, en que los hechos por los que ha resultado condenado no son subsumibles en el tipo penal, dada la cantidad intervenida de 0,886 gramos de marihuana, ya que aun declarándose, hipotéticamente la voluntad de traficar, la cantidad intervenida no contenía el mínimo psicoactivo necesario para producir algún efecto en la salud de un tercero. Señala que está claro en la Jurisprudencia penal que una cantidad menor a 10 miligramos de T.H.C., no se puede considerar psicoactivo, por no producir los efectos que le son propios. En este sentido se pronuncia el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, en donde, con el objeto de unificar criterios, tras información del Instituto Nacional de Toxicología (informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 ele 22 de diciembre de 2003), fijo las cantidades mínimas de cada sustancia que producen efectos, estableciendo el cannabis en general en 10 miligramos de principio activo.

En segundo lugar, y con carácter subsidiario, para el caso de que no prosperara en anterior motivo, entiende que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y una errónea valoración de la prueba.

Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y se absuelva al acusado del delito por el que ha resultado condenado.

El Ministerio Fiscal, se opuso al recurso de apelación interpuesto y solicito la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, alegando en primer lugar, la atipicidad de la conducta por la que ha resultado condenado D. Eulogio , motivo que debe ser desestimado en base a las alegaciones del escrito de interposición del recurso. Ya que la sustancia que fue intervenida al acusado, según el informe que obra al folio 83 de las actuaciones, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense, establece como peso neto el de 0,886 gramos, superando con creces la cantidad mínima que produce efectos, que se ha establecido en cannabis en general en 10 miligramos de principio activo.



TERCERO.- Se alega con carácter subsidiario, por el recurrentes error en la valoración de la prueba, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que 'El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

En el presente caso, la sentencia impugnada, valora la actividad probatoria practicada en el plenario, consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 y el del agente con carné profesional nº NUM003 , que relataron que ' observaron al acusado en actitud vigilante, mirando para los lados y entablando conversación con los viandantes, hasta que llegó un varón de raza blanca, Juan Enrique , que igualmente depuso en el plenario, siendo así que cuando vieron los policías como éste último le entregaba un billete de 20 euros al acusado y éste le iba a entregar una bolsita conteniendo la sustancia fie cuando identificándose como policías frustraron el intercambio (el delito contra la salud pública de es consumación anticipada), arrojando el acusado la bolsa al suelo de donde la recogieron les agentes encontrándole a éste y en el cacheo que le realizaron el billete de 20 euros que el comprador previamente le había entregado .', señala a continuación, en el primero de sus Fundamentos Jurídicos' Pues bien, dichos testimonios rotundos, categóricos y plenamente creíbles, se consideran que constituyen plena de cargo apta y válida para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado el cual en el ejercicio legítimo de sus derechos constitucionales que le asisten negó los hechos afirmando que la marihuana que llevaba era para su consumo y que no estaba vendiendo, lo cual no resulta creíble por las razones antes expuestas'.

Sin que observen las contradicciones, alegadas por el recurrente que en todo caso no desvirtúan el núcleo del testimonio vertido por los testigos en el plenario.

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Por lo que no puede sostenerse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a la declaración de los testigos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de los que no consta, ni se alega en el recurso, que tuvieran hacia el acusado cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Sin que las contradicciones puestas de manifiesto por el recurrente, desvirtúen el núcleo del testimonio de los testigos.

Prueba de la que el Juez a quo concluye que la actuación del acusado fue una conducta que revistió los caracteres de la infracción prevista y penada en el art. 368, último inciso y párrafo 2 del Código Penal , ya que concurren los elementos del tipo, Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de la parte recurrente, no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ofrecida por el acusado.

Teniendo que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Sin que en el presente caso se haya vulnerado el principio invocado, ya que el Juez a quo ha otorgado pleno valor probatorio como prueba de cargo, a la declaración de los testigos que depusieron en el plenario.



CUARTO.- Finalmente solicita el recurrente, que se aprecie nuevamente la atenuante de dilaciones indebidas, al entender que se ha vulnerado de nuevo el plazo legalmente establecido para el dictado de la sentencia tras la celebración del juicio, al haber transcurrido más de un mes desde la celebración hasta el dictado de la sentencia. Alegación que no puede prosperar, por no ser objeto de la resolución recurrida, al margen de no ser una dilación excesiva.



QUINTO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. MARIA LOURDES CANO OCHOA, Procuradora de los Tribunales y de DON Eulogio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 27 de noviembre de 2018 , y a los que este proce¬di-miento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de la misma, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.