Sentencia Penal Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 417/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EN
Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer
Nº Rollo: 0000417/2019
NIG: 3803843220170010790
Resolución:Sentencia 000187/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000123/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Salvador ; Abogado: Fernando Javier Mora Bonnet; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Denunciante: Sergio ; Abogado: Maria Mercedes Zerolo Alvarez; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelante: Gabriela ; Abogado: Juan Nicolas Hernandez Trujillo; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de mayo de 2019.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 5º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,
el Rollo de Apelación número 417/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife ,
seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado n.º 123/2018, habiendo sido partes, de la una y como
apelante, DOÑA Gabriela , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SUSANA SIVERIO JULIA

y bajo la dirección letrada de D. JUAN NICOLÁS HERNÁNDEZ TRUJILLO y como parte apelada D. Sergio ,
representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GIULIA NATHALI FELIZIANI GIL y defendido por la
Letrada DOÑA MARÍA MERCEDES ZEROLO ÁLVAREZ; en el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL
y ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 29/10/18, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabriela como autora penal y civilmente responsable de un delito de LESIONES del artículo 148.2 del Código Penal y un DELITO LEVE DE INJURIAS del artículo 173.4 del Código Penal, concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, debiendo imponerle la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como 10 días de localización permanente. Igualmente, se imponer a Gabriela la pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de Sergio su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con el mismo por si o por terceras personas y por cualquier medio durante 5 años y la mitad de las costas procesales.

Igualmente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Salvador como autor penal y civilmente responsable de un delito de LESIONES del artículo 148.2 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño, debiendo imponerle la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de así como la pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de Sergio su domicilio, lugar de10 trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con el mismo por si o por terceras personas y por cualquier medio durante 5 años y la mitad de las costas procesales.

Igualmente, Salvador y Gabriela deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Sergio en la cantidad de 40.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas. Dicha cantidad generará intereses legales hasta completo pago.

De la cantidad anterior se descontará los pagos parciales que Salvador ha realizado hasta el momento de la celebración del juicio oral así como los que pudiera seguir realizando.

Se acceder al fraccionamiento de pago de indemnización interesado por la representación procesal de Salvador a razón de una cuota mensual de 150 euros mensuales que serán abonados durante los días 1 a 5 de cada mes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: ' Gabriela , mauyor de edad y con antecedentes penales no computables, que había mantenido una relación de afectividad con Sergio ; y su actual compañero sentimental Salvador , con antecedentes penales cancelables, puestos de común acuerdo y con ánimo de menoscabar su integridad física, el día 20 de Diciembre de 2016 sobre las 16 horas en la c/ DIRECCION000 , Bº DIRECCION001 , de S/C de Tenerife, cuando Sergio se encontraba en el lugar, se acercaron en el vehículo que tenía alquilado Salvador y apeándose del mismo, dejándolo en la vía obstaculizando el tráfico, se dirigió primero Gabriela a Sergio , increpándolo con ánimo de ofenderle diciéndole 'maltratador', acercándose Salvador que sin previo aviso le golpeó en la cara, cayendo Sergio al suelo, donde Gabriela y Salvador continuaron dándole golpes y patadas sobre todo en la cara y el resto del cuerpo, sin que el mismo pudiera defenderse, marchándose ambos, quedando Sergio en un charco de sangre, retornando Gabriela primero y luego de nuevo Salvador , para continuar golpeándole dándole fuertes patadas hasta que la víctima perdió el sentido, marchándose Gabriela y Salvador del lugar ante las increpaciones de los testigos, resultando a consecuencia de dicha brutal agresión Sergio con lesiones consistentes en fractura de huesos nasales, de suelo de la órbita derecha y de la base del seno maxilar izquierdo, con hemorragia subconjuntival y hematoma en mucosa, lesiones que precisaron para su curación hospitalización durante 23 días, tras intervención para reducción y osteosíntesis de las fracturas, volviendo a ser ingresado e intervenido con hospitalización para cervictomia y exeresis del fragmento óseo, pasando a trabamiento rehabilitador, quedando como secuelas cicatrices, movilidad de cinco piezas dentarias que precisará tratamiento odontológico, posis palpebral del ojo derecho con ligera asimetría facial, neuralgia del trigémino de carácter alto y material de osteosíntesis.

Los hechos ocurrieron en presencia del hijo común de Sergio y Gabriela que, en aquel momento, era menor de 2 años.

Sergio presentó denuncia contra Gabriela porque, al parecer, durante la agresión le había quitado 1.000 euros que llevaba en la cartera.'

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación procesal de doña Gabriela y dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes del recurso interpuesto, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formuló oposición al recurso interesando su desestimación.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 417 /2019, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso para el día 9/5/2019, designándose como ponente a la Ilma Sra. Magistrada doña Esther Nereida García Afonso, quedando los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Gabriela recurre la sentencia de fecha 29/10/2019 3 de julio de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. n.º 123/2017 por la que se le condenó como autora de un delito de lesiones del art. 148.2 de C.P. y un delito leve de injurias del art.

173.4 del C.P., concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, debiendo imponerle la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como 10 días de localización permanente. Igualmente, se impone a Gabriela la pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de Sergio su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con el mismo por si o por terceras personas y por cualquier medio durante 5 años y la mitad de las costas procesales.

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basan en alegaciones que podrían encuadrarse en motivos de impugnación relativos a: 1.- infracción de Ley por indebida aplicación por inaplicación del art. 21.3 del C.P.; 2.- error en la valoración de la prueba; 3.- infracción de Ley por indebida aplicación del art. 148.2 del C.P. . Se solicita por la parte recurrente en primer lugar, la revocación parcial de la sentencia impugnada dictando otra por la que se rebaje la pena prevista en el art. 148 del C.P. imponiendo la pena de 2 años de prisión, por aplicación de la atenuante del art. 21.3 del C.P., y subsidiariamente, que se revoque parcialmente la sentencia impugnada dictando otra por la que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del C.P. , imponiendo la pena de prisión fijada en dicho precepto legal.



SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante propone en el recurso interpuesto prueba documental para su práctica en esta segunda instancia al amparo de lo previsto en el art. 790.3 de la LE.Crim., consistente en copia de la sentencia de fecha 8 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº3 de DIRECCION002 , en su Juicio sobre delito leve n.º 2836/2015 y de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, en su Juicio Rápido por delito n.º 333/2017 , con la finalidad de acreditar que doña Gabriela en el momento de los hechos, así como con anterioridad y posterioridad a los mismos, se encontraba en una situación de estrés, toda vez que los dos varones que intervinieron en los hechos habían mantenido relaciones sentimentales con ella y habían sido condenados por delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género contra ella, interesando la aplicación de la atenuante del art. 21.3 del C.P..

I.- No procede la admisión de dicha prueba documental al no cumplir los requisitos previstos legalmente en el art. 790.3 de la L. E.Criminal ( prueba que no pudo proponerse en la primera instancia; prueba indebidamente denegada, siempre que hubiera formulado protesta; y prueba admitida que no fuera practicada por causas que no le sean imputables), puesto que no fue propuesta ante el Juzgado de lo Penal sino por primera vez en esta alzada, no habiendo realizado la Magistrada de Instancia ningún pronunciamiento sobre la pertinencia y admisión o no de dicho medio probatorio por tal motivo.

II.- La parte apelante invocó la aplicación de la atenuante del art. 21.3 del C.P., en base a que ha resultado acreditado que la condenada doña Gabriela actuó al hallarse en un estado de ofuscación como consecuencia de haber sido lesionada y vejada por los varones intervinientes en los hechos.

Dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado.

No recoge la sentencia impugnada en el relato de hechos declarados probados, los presupuestos fácticos que permitan apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.3 del C.P. cuya aplicación invoca la parte apelante y sobre la cual el T.S. en su sentencia de 1-7-1998 señala que 'son dos los requisitos pero también son tres las exigencias en torno a las cuales se proyecta la atenuante. 1. El primer requisito es el puramente objetivo constituido por la existencia de los estímulos poderosos o las causas trascendentales como desencadenantes del anormal proceder. El segundo es subjetivamente la concurrencia del arrebato en sí, de la pasión como efecto del estímulo. 2. Hay una exigencia temporal que excluye la atenuante si ha transcurrido demasiado tiempo entre la causa y el efecto. Hay otra exigencia denominada de intensidad que a su vez excluye esta circunstancia cuando se da una manifiesta desproporción entre el estímulo, nacido de la propia víctima tal ha sido dicho, y la pretendida ofuscación. De un lado el tiempo apaga las pasiones, de otro la persona normal no reacciona desmesuradamente ante hechos nimios (ver la Sentencia de 7 octubre 1992 ). Finalmente es exigible que los estímulos no sean repudiados por la norma socio- cultural que rige la convivencia del ente social» -cfr. Sentencia 7 diciembre 1993, 11 marzo y 10 octubre 1997 '.

En la misma línea se pronuncia la sentencia la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20-5-2002 , que insiste en lo siguiente: 'a) Los estímulos en general han de proceder de la persona que resulta después ser víctima de la agresión. b) Que la activación de los impulsos ha ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencias. c) Que tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado - sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1998 y 26 junio 2001 -'.

En la STS núm. 18/2006, de 19 de enero, se decía que «Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002, que son dos los elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92).

Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante ( STS. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos».

En la STS núm. 1147/2005 , se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre) . En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).

El arrebato y la obcecación son estados pasionales distintos. Como se decía en la STS núm. 381/2006, «el primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 )».

En este caso, no concurriría el requisito temporal, al no existir una razonable conexión temporal entre la supuesta causa o el estímulo que remite la parte apelante a la condena del perjudicado Foldi por delito de violencia de género cometido contra la condenada Gabriela , y la emoción o la pasión con la que supuestamente ésta hubiera actuado, toda vez que los hechos enjuiciados en el presente procedimiento se cometieron en diciembre de 2016, más de un año después del supuesto estímulo que provocó el arrebato, obcecación u otro estado pasional que invoca la parte apelante (la condena del perjudicado Sergio por sentencia de fecha 8/7/2015 por delito leve de vejaciones). Además no estimamos que en su caso, tal condena sea racionalmente un estímulo adecuado para atenuar la responsabilidad por una reacción colérica o violenta desproporcionada de tal envergadura como la ejecutada por la condenada, hoy apelante, la cual llegó a provocar lesiones graves a la víctima ( fractura de huesos nasales, de suelo de la órbita derecha y de la base del seno maxilar izquierdo, con hemorragia subconjuntival y hematoma en mucosa, lesiones que precisaron para su curación hospitalización durante 23 días, tras intervención para reducción y osteosíntesis de las fracturas, volviendo a ser ingresado e intervenido con hospitalización para cervictomia y exeresis del fragmento óseo, pasando a trabamiento rehabilitador, quedando como secuelas cicatrices, movilidad de cinco piezas dentarias que precisará tratamiento odontológico, posis palpebral del ojo derecho con ligera asimetría facial, neuralgia del trigémino de carácter alto y material de osteosíntesis). Finalmente, la encausada relató en el plenario su versión de los hechos con detalles, recordando todo lo vivido ese día, en consecuencia, su mente no se hallaba ofuscada por una pasión que en ese momento puntual le afectara. No debe confundirse el deseo, más o menos explicitado o desarrollado, de venganza o de represalia contra la víctima con un estado pasional profundo que enturbie la claridad de la conciencia de forma relevante, debilitando las facultades de control para ajustar la conducta a la llamada de la norma.



TERCERO.- Respecto al motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba sostiene la parte recurrente que la juzgadora a quo ha otorgado validez a las declaraciones del coimputado Salvador , del testigo perjudicado Sergio y de la testigo María Rosario , pese a que no respetan los criterios jurisprudenciales para ser tenidos en cuenta como prueba de cargo válida y suficiente. Alega la parte apelante que el coimputado Salvador cambió radicalmente su declaración sobre los hechos en el juicio oral, respecto a la declaración realizada en sede policial y en sede judicial. Así en sede policial el 27 de diciembre de 2016 declaró que 'que Gabriela se bajó del coche y al momento se da cuenta de que estaba siendo agredida por su ex pareja, que entonces baja con la intención de ayudar a Gabriela , viendo como el llamado Sergio tenía una navaja, por lo que intentó defender apartando a Gabriela para que Sergio no le hiciera daño. Y a continuación empujarlo , cayendo al suelo' . Y en la declaración prestada en sede judicial el 20 de enero de 2017 declaró que ' vio que Gabriela estaba forcejando con Sergio , y bajó del coche, para defenderla y separarla. Que vio que él tenía una navaja porque fue a defenderla. Que en ningún momento agredió a Sergio , ni con puños ni patadas. Que en ningún momento vio a Gabriela agredir a Sergio '. A lo que habría que añadir, a juicio de la parte apelante, la animadversión de Salvador frente a su representada Gabriela respecto de la cual fue condenado por delito de malos tratos, lo que determina que su declaración no debió ser tenida en cuenta como prueba de cargo por parte de la juzgadora a quo .

De otra parte, respecto a la declaración del perjudicado Sergio sostiene la parte apelante que en la declaración prestada en fecha 11 de enero de 2017 en sede policial declaró que ' tanto Gabriela como Salvador se bajaron del vehículo y agredieron al declarante; Salvador con un bate de béisbol y patadas en la cara y Gabriela abraza fuertemente al dicente para asegurar la agresión con el bate de béisbol y posteriormente propinándole patadas en la cara ' . Y en sede judicial, el 10 de mayo de 2017 se ratificó en su declaración en sede policial.

Denuncia la parte apelante que se observan en ambas declaraciones ambigüedades y vaguedades llenas de contradicciones, pues en el plenario Sergio no manifestó nada sobre la existencia de un bate de béisbol, declarando que no recordaba como se inició la agresión, sino que ambos se abalanzaron sobre el mismo. A lo que ha de añadirse la existencia de móviles espurios al haber sido condenado como autor de un delito de violencia de género contra Gabriela .

Y en cuanto al error en la valoración de la testifical de doña María Rosario , se denuncia que incurrió en contradicciones, vaguedades y ambigüedades La parte apelante finalmente sostiene que la juzgadora no valoró a la hora de determinar quien produjo la gravedad de las lesiones ocasionadas a la víctima que el complexión física de Salvador es mucho más poderosa que la de Gabriela , entendiendo que ambos golpearon por igual la víctima que ocasionaron los mismos golpes, entendiendo la parte apelante que la gravedad de las lesiones producidas por Gabriela no es la misma que la gravedad de las lesiones ocasionadas por el coencausado.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional de presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3- 1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2- 1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000). Es también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001, 25-4-2001, 5-2-1997, 6-2-1997, 3-4-1996, 23-5-1996, 15-10- 1996, 26-10-1996, 30-10-1996, 20-12-1996 y 27-12-1996.

En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998, la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000, que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S.

30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999). Se trata, como indica la 24 de junio de 2002 , en definitiva, de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En definitiva, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo , han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia. Aunque cuando es la única prueba, ello exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

El recurso no puede prosperar por estos motivo. En este caso la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado. Así, ha contado con la declaración del testigo perjudicado Sergio quien se recoge en la sentencia apelada que declaró en el juicio oral que el día de autos se encontraba cerca de la parada de guaguas sita en la DIRECCION000 del DIRECCION001 de esta capital, cuando vio que aparecía un coche conducido por Salvador y en el que iba Gabriela (su ex pareja), los acusados pararon el coche en medio de la vía obstaculizando el resto del tráfico, y en ese momento bajó del vehículo primero la encausada se dirigió a Sergio diciéndole 'maltratador' y después se acercó Salvador comenzando a golpearle tanto ella como el coacusado, con un bate de béisbol o similar y propinándole patadas en la cara y la cabeza hasta que le dejaron inconsciente en el suelo. Como consecuencia de la agresión, perdió el conocimiento pero los vecinos que presenciaron la agresión y que estaban alrededor le dijeron que aun cuando en un primer momento Gabriela y Salvador abandonaron el lugar, volviendo a golpearle pese a que ya se hallaba en el suelo sin conocimiento.

Por su parte, la encausada Gabriela declaró que no había agredido a Sergio (siendo éste quien la arrastró por el suelo produciéndose un forcejeo) y que tampoco volvió junto con el coacusado Salvador para agredirle en una segunda ocasión. Expone la juzgadora a quo, razonada y detalladamente en la sentencia, los motivos por los cuales atribuye a la declaración del perjudicado aptitud para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, no siendo la única prueba de cargo existente. Y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de los testigos en un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración, como tampoco la de los encausados.

A juicio de la juzgadora a quo el relato de hechos expuesto por Gabriela no resultó creíble, otorgando mayor verosimilitud a la declaración del perjudicado Sergio , dado que además de la declaración del perjudicado Sergio ha contado con la declaración del coencausado Salvador y de la testigo María Rosario que corroboraron su versión. Así, el primero reconoció su participación en los hechos y relató que ese día iba con Gabriela en su coche por la zona del DIRECCION001 , encontrándose también, con ellos, el hijo pequeño que Gabriela había tenido con Sergio . Salvador conducía el vehículo cuando tuvo que parar en una rotonda, momento en el que Gabriela se bajó del coche saltando sobre Sergio y empezó a pegarle. Salvador reconoció que ante esta situación él se bajó del vehículo y también golpeó a Sergio ( propinándole varios puñetazos y patadas en la cara), marchándose ambos del lugar y dejándolo en el suelo, pero regresaron porque Salvador se dio cuenta que le faltaba el móvil y 'trató de levantar' a Sergio del suelo 'por humanidad', según dijo literalmente, pero llegó Gabriela y 'lo remató'. Salvador además afirmó que Sergio no llevaba una navaja, ni tampoco había atacado previamente a Gabriela .

Como dice la STS de 14 de septiembre de 1994, la jurisprudencia de dicha Sala, al igual que la del Tribunal Constitucional, ha declarado reiteradamente que el testimonio del coimputado puede ser medio probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. (Sentencia 137/1988 y, ad exemplum , la STS.

de 4 de mayo de 1993). Asimismo debemos traer la STS de 12 de febrero de 2003, que dice: 'Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por el interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre ySTS 658/2002, de 12 de abril).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la actitud del imputado y atípico testigo y, muy especialmente la de cuidar que el contenido de ésta cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.' El TS en sentencia 19-12-05 señala respecto a la eficacia probatoria de las declaraciones de coimputados que ' Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268] y STS núm. 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado...'.

En este caso, visualizada por esta Sala la grabación de la vista del juicio oral consideramos que la declaración del coacusado , Salvador resulta válida como prueba de cargo para hacer decaer la presunción de inocencia del apelante. Efectivamente, Salvador tiene la condición de encausado en el proceso y en la sentencia impugnada se le impuso pena inferior a la impuesta a la apelante,en concreto 2 años de prisión, no obstante no se aprecia que la declaración del encausado responsa a móviles espurios como venganza o resentimiento hacia la encausada Gabriela , con quien mantuvo una relación sentimental o similar, pues Salvador se autoinculpó en su propia declaración en el juicio oral, explicando que sus declaraciones anteriores en las que relató que Sergio llevaba una navaja fueron debidas a que Gabriela le pidió que declarara en ese sentido para no perder a sus hijos ( los que tenía en común con el perjudicado Sergio ), afirmando que fue ella quien saltó sobre Sergio y que éste no la tocó ni ella recibió ningún golpe por parte de Sergio , siendo falso el parte médico. La declaración del encausado Salvador además resultó corroborada por el testimonio de la testigo doña María Rosario quien declaró que el día 20 de diciembre de 2016 se encontraba caminando por una calle cercana a la DIRECCION000 cuando vio como un hombre y una mujer golpeaban indistintamente a un hombre que se hallaba tirado en el suelo, ambos propinaban patadas en la espalda y en la cabeza de esa persona a quien reconoció por le conocía de verlo en el barrio. La testigo señaló que la mujer golpeaba al hombre mientras le decía 'maltratador' y que los agresores habían dejado su coche en medio de la vía obstaculizando el tráfico, dentro de dicho vehículo había un niño pequeño que estaba viendo la agresión desde la ventana y que parecía 'muy asustado'. Como quiera que los acusados se percataron que habían dejado el vehículo mal estacionado, abandonaron el lugar dejando el agredido en el suelo pero instantes después regresaron caminando, ésta vez la mujer llevaba el niño en brazos, se acercaron al agredido y vio cómo el encausado Salvador cogía por el cinturón al agredido para tratar de levantarlo, pero fue la mujer quien volvió a propinar patadas en la cabeza al agredido que yacía tendido en el suelo. Ningún ánimo espurio o cualquier otro que afecte a la imparcialidad y objetividad del testimonio de la testigo Sra. María Rosario ha resultado acreditado por las partes. Además la reducción de la pena impuesta a Salvador venía justificada por la aplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 del C.P. en relación con el art. 148 del C.P. que dispone ' las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido' y el art. 66.1. 1ª del C.P. 'cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito '), al haber abonado antes de la celebración del juicio oral , la suma de 7000 euros para satisfacer la responsabilidad civil que pudiera derivarse del delito por el que resultó condenado, por lo que no cabe entender que su declaración en el juicio oral responda a un interés en la atenuación de la pena.

Finalmente, resulta indiferente el hecho de quien de los dos encausados golpeó primero a Sergio a los efectos de tener por acreditada la coautoria de la apelante respecto de todas las lesiones sufridas por la víctima, pues fueron consecuencia de la agresión conjunta por parte de ambos encausados. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos ( STS 540/2004, de 5 de mayo). Como es sabido, la descripción de coautoría en el Código Penal como un supuesto de realización conjunta del hecho, no significa que cada uno de los coautores deba realizar por si mismos los actos materiales que integran el núcleo del tipo, sino que es suficiente con que el coautor realice una aportación de carácter esencial en la fase de ejecución que se ajuste a la realización del propósito común ( STS 13-11-2003 O 23-2-2001) . Es decir existe coautoría cuando el interviniente realiza una contribución suficientemente relevante durante la fase de ejecución del delito a la organización peligrosa mediante la cual se realiza el tipo; y en absoluto es necesario para la coautoría que cada uno de los intervinientes - coautores- realice de propia mano todos los actos necesarios para la consumación del tipo ( STS 1-12-2003, 13-11-2003, 27-12-2002).

Habiéndose acreditado una actuación conjunta de ambos encausados en la agresión, cada uno de ellos debe responder de la totalidad del resultado lesivo producido al menos a título de dolo eventual, pues no escapa a la comprensión de cualquier persona la alta probabilidad de que la víctima sufra un resultado lesivo de las dimensiones del sufrido, en este caso, por la víctima atendiendo al número de golpes propinados y la parte del cuerpo que resultó afectada por los mismos, en especial la cara. Así, la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 15 enero 2008 , entiende que 'existe coautoría cuando concurran a la ejecución más de una persona, en virtud de un concierto o unidad de voluntades, que les hace solidariamente responsables, y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno toma, 'ya que todos coadyuvan, de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realice cada uno de ellos'; dicho acuerdo, por lo demás, puede ser previo o simultáneo, expreso o tácito, y cabe también que tenga lugar iniciada la ejecución, en los supuestos de coautoría sucesiva o adhesiva (v., ad exemplum, SS TS 17 de junio de 1991, 26 de febrero de 2004 y 20 de septiembre de 2005 ).

A la vista de lo expuesto, la juzgadora de Instancia funda su convicción en la valoración de pruebas personales ( el interrogatorio de los acusados y las testificales) y cuyo resultado analiza y valorar detenidamente en la sentencia impugnada, valoración que no apreciamos irracional, arbitraria o ilógica. Dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juzgadora a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida, al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.



CUARTO.- En relación al motivo de impugnación referido a la infracción de Ley por indebida aplicación del art.

148.2 del C.P., sostiene la parte apelante que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no son subsumibles en el tipo penal por el que resultó condenada la apelante Gabriela , al no haber resultado probado que ésta actuara con alevosía, pues quien golpeó sin previo aviso fue el encausado Salvador . Refiere el recurso interpuesto que en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge que doña Gabriela se bajó de vehículo y empezó a recriminar a la víctima diciéndole que era un 'maltratador', para posteriormente acercarse don Salvador , siendo éste y no la apelante quien, sin previo aviso, golpeó primero en la cara cayendo don Sergio al suelo, por lo que según los hechos declarados probados existió una discusión previa entre la apelante Gabriela y Sergio no pudiendo por tanto, ser aplicada la agravante especifica de alevosía del apartado 2 del art. 148 del C.P. a la apelante por lo que los hechos atribuidos a la apelante en la sentencia impugnada son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del C.P..

El motivo ha de ser desestimado.

La apreciación de la agravante de alevosía determina en los delitos de homicidio/asesinato y lesiones una cualificación extraordinaria de la pena que va mucho más allá de la que vendía determinada por la mera apreciación de la agravante de abuso de superioridad, así mientras que un homicidio alevoso (asesinato) está castigado con una pena de quince a veinticinco años de prisión (cfr. art. 139.1 CP), en el caso de un homicidio con abuso de superioridad la pena es de doce años y medio a quince años de prisión (cfr. arts. 138, 22.2 y 66.1.3 CP). La consecuencia de lo anterior es que el fundamento agravatorio de la alevosía tiene que ir más allá del abuso de superioridad, que ya describe una situación de desequilibrio entre las partes en la que las posibilidades de defensa de la víctima se encuentra ya inevitablemente reducidas.

Con este objetivo, la jurisprudencia vinculó ocasionalmente la alevosía con la existencia de una relación previa de confianza entre agresor y víctima de la que derivaba la situación de superioridad que era aprovechada para cometer el delito (cfr. SSTS 11 de febrero de 2008, 15 de abril de 1998 ó 16 de noviembre de 1996), si bien esta interpretación no llegó a consolidarse. El criterio jurisprudencial que se impuso finalmente fue el de interpretar que existe alevosía cuando la víctima es atacada de forma súbita y sorpresiva sin posibilidad de defensa por parte de la víctima y sin que, de este modo, el agresor corra riesgo alguno (cfr. SSTS 19 de julio de 2007, 31 de octubre de 2007; jurisprudencia consolidada).

Según recuerdan las SSTS. 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7 y 632/2011 de 28.6, se viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer la persona agredida, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000). Por ello, el TS partiendo de la definición legal exige la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte - en este caso del resultado lesivo- a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se p rodujo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

Requisitos que concurren en el presente caso pues partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, pues la víctima fue golpeada, sorpresivamente y sin previo aviso, por ambos acusados que actuaron de común acuerdo y de forma conjunta, siendo irrelevante por tanto, quien de ellos propinó el primer golpe, sin que dieran posibilidad a que la víctima pudiera defenderse, la cual cayó al suelo como consecuencia de los golpes, aprovechando los dos encausados que aquélla yacía en el suelo semiinconsciente, para seguir propinándole golpes en su cuerpo, especialmente la cara. Concurre por tanto, la modalidad alevosa de desvalimiento, así como la sorpresiva al atacarle de forma imprevista, fulgurante y repentina, tal y como narró la víctima, tendente a eliminar toda posibilidad defensiva.

El hecho de que Gabriela previamente a los golpes hubiera increpado verbalmente a Sergio diciéndole 'maltratador' recriminándole por los conflictos existentes tras la ruptura de la pareja, en modo alguno excluye el carácter sorpresivo de la agresión física posterior y con él la agravante de alevosía, pues el perjudicado no ha podido razonablemente prever que las palabras irían seguidas del acometimiento físico despropocionado del que fue objeto. Esa situación no queda necesariamente excluida en los supuestos en los que existe una agresión o disputa inicial que se interrumpe, pero en los que 'aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación de modo que esa fase última de la agresión, con sus características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho' ( STS 26-11-2007). En particular, se ha apreciado la existencia de esta alevosía sobrevenida en los supuestos en que aun cuando en el comienzo de la agresión no se halla presente esta agravante en una segunda secuencia de la actuación del autor el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima ( STS 243/2004 de 24 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre), como cuando el agresor continúa agrediendo a la víctima cuando ésta había caído al suelo inconsciente ( STS 1346/2005 de 21 de octubre) o cuando en un segundo estadio de la actuación agresiva se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión de la víctima para así rematarla o agravar sus lesiones ( STS 1611/97 de 29 de diciembre ), como en el caso que nos ocupa en el que tras caer la víctima al suelo los encausados siguieron propinándole golpes, aprovechando que no podía defenderse hasta que perdió el sentido. Además existe compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( STS 826/ 2002 de 10 de mayo , 169/2003 de 10 de febrero).

Como hemos dicho, a los efectos de aplicación de la agravante resulta indiferente quien de los dos encausados propinó el primer golpe, pues ambos agredieron de forma conjunta y de mutuo acuerdo a la víctima, extendiéndose a ambos la agravante por cuanto actuaron conociendo las circunstancias que motivan su aplicación.

En consecuencia y por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriela contra la sentencia de fecha 29/10/18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en su P.A. n.º 123/2018, la cual confirmamos.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio? n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio? n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.