Sentencia Penal Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 197/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0087069
Procedimiento Recurso de Apelación 197/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Eloy
PROCURADOR D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 187/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Francisco José Goyena Salgado
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1472/2018 sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Primero.- Sobre las 22:00 horas del día 9 de octubre de 2017, en la calle Ballesta de Madrid, el acusado Mariano , mayor de edad a la sazón, a cambio de 20€ le entregó a Felisa cinco bolsitas de plástico conteniendo cada una de ellas una sustancia de color blanco que tras su análisis por un Laboratorio oficial resultó ser cocaína con una pureza del 43% y con los siguientes pesos: -0,114 g, equivalente a 0,049 g de pureza.

-0,131 g, equivalente a 0,056 g de pureza.

-0,134 g, equivalente a 0,058 g de pureza.

-0,115 g, equivalente a 0,049 g de pureza.

-0,122 g, equivalente a 0,052 g de pureza.

Arrojando un total de cocaína pura de 0,252 g (±5%), con un valor de venta por kilogramo en el mercado ilícito de 13,55€.

Al encartado se le incautaron un total de 95€, de los que 20€ procedían de la referida ilícita transacción.

Segundo.- El acusado Mariano se encuentra en situación irregular en España como extranjero'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: CONDENAR a Eloy ( Mariano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1º. A la pena de UN AÑO y SEIS MESES (de prisión), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pena de prisión que se sustituirá por la expulsión del territorio español (ex art. 80.1 CP), con prohibición de entrada durante cinco años, una vez acreditada en ejecución de sentencia su situación irregular en España.

Salvo que la Sala acuerde la suspensión de la pena (ex art. 80 y concordantes CP) en dicha ejecución una vez valoradas las circunstancias concurrentes.

2º. A la pena MULTA DE 7€. Con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3º. Expresa imposición de las costas.

4º. Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Mariano , al que se opuso el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 24 de septiembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De forma, a nuestro parecer particularmente confusa, se aduce como primer motivo de impugnación que 'el fundamento de derecho predispone el fallo y se contradice', reflexionando después la recurrente acerca de que en la sentencia impugnada se afirmaría que la cantidad de cocaína vendida por el acusado no supera los límites de la dosis mínima psicoactiva y que, por ello, la conducta que se le imputa debería reputarse atípica, pese a lo cual el acusado resultó finalmente condenado.

Es cierto que en la resolución ahora impugnada, precisamente en el fundamento jurídico segundo y cuando se explica el motivo por el cual las cantidades de cocaína que, en efecto, el acusado vendió a Felisa superaban esos límites mínimos e ingresaban así plenamente en el terreno de la tipicidad, se afirma en un pasaje, erróneamente, que 'el acusado vendió a un tercero 0,252 g de cocaína pura al precio de 20 €,..., cantidad que está dentro de la dosis mínima psicoactiva así establecida por el Tribunal Supremo' en sus SSTS números 1104/2005 y 724/2014, que después transcribe parcialmente.

Es obvio, a nuestro parecer, que se trata de un simple error en la redacción de la sentencia, no de contradicción material alguna, y que, interpretada dicha expresión en su contexto, claramente pone de manifiesto que lo que ha querido expresarse por la Audiencia Provincial es que las cantidades intervenidas superaban holgadamente (no estaban dentro) de la dosis mínima psicoactiva.

En este sentido, y además de por las sentencias del Tribunal Supremo a las que se refiere explícitamente en la suya la Audiencia Provincial, trascribiéndolas parcialmente, queda suficientemente explicado en la resolución que se impugna que conforme constante jurisprudencia la mencionada dosis mínima psicoactiva se sitúa, en el caso de la cocaína, en 50 mg, magnitud notablemente inferior a la que, conforme se describe en el factum, había vendido el acusado.

En este sentido, la STS nº 143/2018, de 22 de marzo, manteniendo el mismo criterio jurisprudencial que se refleja en la resolución impugnada, viene a recordar, con razonamientos aquí plenamente aplicables, que: ' En efecto, la Audiencia argumenta que es evidente que nos encontramos ante cantidades muy pequeñas de droga, próximas a la llamada dosis mínima psicoactiva, aunque sí suficientes para integrar el tipo. Y recuerda que tras el pleno no jurisdiccional de esta Sala para la unificación de criterios de fecha 24 de enero de 2003, se acordó que con respecto a la cocaína la cantidad mínima psicoactiva ha de cifrarse en 50 miligramos de principio activo puro (0,050 gramos)'.

No se advierte, en definitiva, más allá del error señalado en la redacción de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, --que no impide en absoluto la cabal comprensión de lo resuelto valorándolo en el contexto de los fundamentos que lo sustentan--, contradicción alguna con lo resuelto; ni desde luego 'predeterminación' censurable en el fundamento de derecho con respecto al fallo.



SEGUNDO.- También se queja la parte apelante de que, a su parecer, se habría producido en la resolución que recurre un pretendido error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por los magistrados que integraron el Tribunal, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

Así, viene a razonar la recurrente que: 'no hay testifical de cargo que se pueda aportar y someter a contradicción, --oralidad e inmediación--, es una mera denuncia de la policía sin ratificarse en el acto del juicio. Luego no existe y refuerza la existencia de duda razonable que, en igualdad de condiciones y, según el principio de igualdad en la aplicación de la ley, debe absolverse a don Mariano '.

Tampoco este motivo de impugnación puede progresar. En efecto, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, por ejemplo en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

Se aparta en este caso quien ahora recurre no ya de lo suficientemente explicado en la sentencia impugnada sino de lo que con toda evidencia queda manifiesto en el soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio. Evidentemente, no asiste la razón a la recurrente cuando observa que nos encontramos ante 'una mera denuncia de la policía', que no se habría ratificado en el acto del juicio oral.

Muy al contrario, como con toda certeza conoce la letrada de la defensa, comparecieron al acto del juicio los agentes de policía números NUM000 y NUM001 , quienes con el suficiente pormenor expresaron que habían observado la venta por cuya virtud el acusado entregaba las cinco bolsitas a quien resultó ser Felisa , a cambio de 20 euros, hallándose los agentes, aproximadamente, a unos tres metros o tres metros y medio de distancia, de tal modo que pudieron observar el intercambio con toda claridad.

El primero de dichos testigos, después de relatar el intercambio observado, señaló que, tras separarse el comprador y la vendedora, el siguió al ahora acusado, sin perderlo de vista, y tras identificarlo comprobó que en el bolsillo derecho del pantalón portaba el billete de 20 €, arrugado, que Felisa , a quien se dirigió su compañero, acababa de entregarle.

Y por su parte, el agente número NUM001 , expresó también que, tras haber observado igualmente con toda claridad el intercambio, él interceptó a la mujer hallando en su poder las cinco bolsitas de plástico que el acusado acababa de entregarle.

Por otro lado, ha sido pericialmente acreditado en el procedimiento, y no se hace cuestión de ello en el recurso, que dichas bolsitas contenían la cantidad cocaína con el grado de pureza que se describe en el factum de la resolución impugnada.

De este modo, se ha dispuesto por el órgano jurisdiccional de primer grado de prueba de cargo bastante y de contenido inequívoco, sin que haya razón alguna atendible para cuestionar el testimonio sostenido en el acto del juicio oral por los agentes de policía quienes, además, ningún conocimiento previo consta tuvieren del acusado y sin que, en su consecuencia, quepa vislumbrar siquiera que su relato pudiera estar animado por cualquier propósito distinto del de contribuir al esclarecimiento de lo verdaderamente sucedido.

En definitiva, la Audiencia Provincial ha procedido a valorar, de manera razonable y razonada, la prueba de cargo, lícitamente obtenida y practicada sin mácula de ninguna naturaleza en el acto del plenario, quedando así desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado y sin que tampoco los razonamientos del apelante vengan a poner de manifiesto, más allá de su legítima discrepancia, error alguno en la valoración de las pruebas practicadas.



TERCERO.- Por otra parte, y de modo en extremo lacónico, asegura la recurrente, con el antetítulo: 'circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', que 'no se ha considerado, en la sentencia impugnada la documental de enfermedad y toxicomanía', sin añadir ningún otro razonamiento complementario.

Hemos de entender que, seguramente, persigue con ello la defensa del acusado la aplicación de alguna clase de circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal derivada de la supuesta toxicomanía del acusado; circunstancia modificativa que, por cierto, ni siquiera fue interesada en sus conclusiones provisionales, ni tampoco en las definitivas, por la defensa.

En todo caso, tal y como destaca el Ministerio Público al tiempo de impugnar el recurso interpuesto, 'lo cierto es que al folio 29 de las actuaciones consta un informe forense relativo al acusado, realizado al tiempo de ser detenido, en el que se hace constar expresamente que no se aprecia que se encuentre bajo efectos de drogas o alcohol ni de un síndrome de abstinencia por lo que, sin otra prueba en contra practicada en el plenario, la sentencia valoró correctamente su imputabilidad y la conclusión de ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es conforme a las pruebas practicadas en el plenario'.

En definitiva, y como reiteradamente ha proclamado nuestra jurisprudencia, la simple condición de toxicómano, aun aceptando a los meros efectos retóricos de pudiera ser predicada del acusado, no comporta por sí misma la existencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Con relación al consumo de dichas sustancias o a la adicción a las mismas, resulta preciso para que pueda ser apreciada con los pretendidos efectos que, o bien, al tiempo de cometer el delito se hallara el sujeto activo afectado por una intoxicación plena (o semiplena) consecuencia del consumo de dichas sustancias, o bien estuviera bajo los efectos de un síndrome de abstinencia derivado de la prolongada deprivación del consumo de las mismas, que le impidieran (o dificultaran en mayor o menor grado) la comprensión de la ilicitud de su conducta o la posibilidad de acomodar la misma a dicha comprensión, tal y como resulta de lo establecido en los artículos 20.2, 21.1 (y 7) del Código Penal.

Por otra parte, en supuestos de grave adicción, es posible que la misma actúe como circunstancia atenuante en el caso de que la actuación delictiva se hubiera realizado a causa de la mencionada grave adicción ( artículo 21.2 del mismo texto legal).

Y lo cierto es, como ya se ha señalado, que la parte apelante no señala, y verdaderamente no consta en las actuaciones, la existencia de prueba alguna que pudiera acreditar cualquiera de las circunstancias fáctica referidas. Ni aparece acreditado que el acusado al tiempo de cometer los hechos se encontrara bajo ninguna clase de intoxicación como consecuencia del consumo de drogas tóxicas, ni bajo los efectos de un síndrome de abstinencia producido por la deprivación prolongada de las mismas; ni finalmente que padeciera una grave adicción por causa de la cual hubiera cometido los hechos que aquí se le imputan.



CUARTO.- Finalmente, concluye su recurso la parte apelante señalando, también de manera relativamente confusa, que: 'Se dice que la pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante cinco años, una vez acreditada en ejecución de sentencia su situación irregular en España. Obvia que consta en las actuaciones en el atestado que la policía intenta internarle para expulsión y confirman que al ser de Liberia no es posible', sin añadir tampoco a dicha lacónica queja razonamiento complementario alguno.

Basta señalar al respecto que el artículo 89 del Código Penal establece en su número primero que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Por otro lado, este mismo precepto, ahora en su número 4, establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Así pues, la norma general, cuando se trate de penas de prisión superiores a un año (e inferiores a cinco, de conformidad con lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal) será la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del condenado del territorio español. Únicamente cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, --lo que aquí no sucede, ni se pretende tampoco por la parte apelante--, podrá acordarse el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad, sustituyendo después el resto de la pena pendiente por la expulsión.

Por otro lado, no consta que el acusado mantenga la mínima situación de arraigo en España, que igualmente no se aduce por quien ahora recurre.

Si hemos entendido bien el significado de su queja, se limita la parte apelante a señalar que debido a la nacionalidad del acusado, la expulsión no resultará posible. Si ello fuera así, evidentemente, deberá procederse en el modo prevenido en el segundo párrafo del artículo 89.8 del Código Penal que, explícitamente, señala que: 'En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariano contra la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2019, por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.