Sentencia Penal Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 45/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA

GIJON

SENTENCIA: 00187/2020

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PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/70/71

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FSD

Modelo: 213100

N.I.G.: 33076 41 2 2011 0101775

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000178 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Abilio

Procurador/a: D/Dª Mª MAR MORO ZAPICO

Abogado/a: D/Dª MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 187/2020

PRESIDENTE ......DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

MAGISTRADOS....D. LUIS ORTIZ VIGIL

DÑA. MARÍA PALOMA MARTINEZ CIMADEVILLA

En GIJON, a nueve de septiembre de dos mil veinte.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 178 de 2.019 del Juzgado de lo Penal 1 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA que dio lugar al Rollo de Apelación nº. 45 de 2.020de esta Sala, entre partes como apelantes: 1º.) Abiliorepresentado por la Procuradora Dña. Mar Moro Zapico y defendido por la Letrada Dña. María Teresa Álvarez Blanco y 2º.) Bartolomérepresentado por la Procuradora Dña. Isabel de Castro Maldonado y defendido por el Letrado D. José Enrique Carrero-Blanco Martínez-Hombre, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº. 1 de Gijón dictó Sentencia en la referida causa, en fecha 15 de noviembre de 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la atenuante de reparación del daño a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

Asimismo debo condenar y condeno a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias , a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las respectivas representaciones procesales de Abilio Y Bartolomé dándose traslado a las demás partes personadas, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava se registró como Rollo de Apelación nº. 45 de 2.020, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Abilio

A.- Alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Abilio del delito continuado de estafa del que viene siendo condenado.

Dichos motivos no pueden prosperar, por cuanto pasamos a exponer:

I.- Nada ha alegado ni probado la parte recurrente que demuestre error del Juzgador en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

La lógica conclusión a la que llega el Juez a quo tras ponderar la extensa prueba practicada en el plenario no puede decaer -como se pretende en el recurso -postulando que el ahora apelante Abilio 'desde el primer momento ha declarado que el negocio iniciado en Villaviciosa era lícito y con la intención de obtener un beneficio económico a través de la prestación servicios que se ofrecía de compraventa de vehículos usados'. Como es bien sabido, Abilio en su condición de acusado y en el legítimo ejercicio del derecho de defensa no estaba obligado a decir verdad, y la contundente prueba de cargo (detallada en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia) vino a desmentir la afirmaciones del acusado, que ni resultan avaladas por su hoja histórico penal (tres veces condenado en firme por delitos de estafa y una por falsificación de documentos, además de otras condenas por delitos contra la seguridad vial, folios 640 y 649 de la causa) ni explican como en un negocio legal se puede vender un coche embargado o como se entrega una furgoneta con la ITV falsificada o como se vende una furgoneta que el dueño había dejado para reparar o el por qué dejó Abilio de contestar a las llamadas de los clientes, hoy perjudicados.

Se desestima este motivo.

II.- Conforme a reiterada jurisprudencia, se produce vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, o no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo.

En este caso nada de ello se cuestiona en el recurso, lo que el desarrollo de este motivo evidencia no es más que la discrepancia de la parte apelante con la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador.

Tras una revisión de todo lo actuado podemos afirmar que existen pruebas de cargo válidas y suficientes (declaraciones de los testigos Paloma, Edmundo, Eloy, Enrique, Estanislao; pericial del Departamento de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil en relación con la documental aportada, folios 59 a 637 de la causa), que han sido valoradas con criterio racional y lógico por el Juez a quo.

Se desestima este motivo.

B.- Subsidiariamente, invocando vulneración del artículo 249 del Código Penal, pide la parte recurrente que se rebaje la pena impuesta a Abilio a un año de prisión.

Tampoco podemos acoger tal pretensión, pues en este caso la pena interesada de un año de prisión está por debajo del mínimo legal imponible.

El artículo 249 del Código Penal establece una pena que va de 6 meses a 3 años de prisión, y como quiera que aquí se trata de un delito continuado, con arreglo a lo previsto en el artículo 74.1 del Código Penal, se debe imponer la pena en su mitad superior, siendo entonces el recorrido legal de 1 año y 9 meses a 3 años. El Juez a quo fundamenta la extensión de la pena que impone en base a las múltiples condenas que han recaído sobre Abilio, tres de ellas por delitos de estafa y una por delito de apropiación indebida, no hallando en ello ningún error jurídico, pues se ajusta a lo previsto en el artículo 66.6 del Código Penal y se estima proporcionado a las circunstancias del caso; carece de razón la parte apelante en lo relativo a la escasa gravedad del hecho, si tenemos en cuenta el número de perjudicados y que el importe total de lo defraudado (2.650 €) sobrepasa en mucho los 400 € establecidos como frontera con el delito leve.

Se desestima este motivo.

SEGUNDO.-RECURSO DE Bartolomé.

A.- Primeramente pretende la parte apelante que se declare nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas en base a incongruencia omisiva por falta de resolución a una cuestión planteada.

Alega que el Juez a quo no se pronunció sobre la nulidad de actuaciones interesada por dicha parte por habérsele impedido en su día formular escrito de acusación. Tal motivo resulta inacogible.

El artículo 238.3º. de la Ley Orgánica del Poder judicial establece que para poder declarar la nulidad de los actos judiciales es preciso: 1º)que se haya prescindido total y absolutamente de las normas de procedimiento o se haya actuado con infracción de los principio de audiencia, asistencia y defensa y 2º)que por ello se haya causado indefensión. Es decir, se ha de comprobar la existencia de una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento que haya producido un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncia, habiéndole generado una auténtica indefensión material con relevancia constitucional. En este caso ninguna indefensión ha sufrido el apelante.

No existe aquí falta de pronunciamiento del Juez a quo sobre la pretendida nulidad por impedir al ahora recurrente formular escrito de acusación. El vicio de incongruencia omisiva no es apreciable cuando -como en este caso- el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97, 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12-5-2004 y 607/2010 de 30.6.

Obviamente, la decisión del Juez de lo Penal acordando la continuación del juicio supone rechazar la pretendida nulidad, ya resuelta en auto de fecha 24-1-2019 por la Juez de Instrucción (folios 845 y 846 de la causa) y sobre la que esta Sala se pronunció -ratificando dicha resolución- en auto de fecha 24-7-2019 (folios 1008 y 1009 de la causa) y la condena del acusado Bartolomé en la sentencia apelada, en base a las pruebas practicadas en el plenario, detalladas extensamente en dicha sentencia, es incompatible con la cuestión propuesta por la parte ahora apelante. Es preciso recordar que la acusación ha de articularse conforme a las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 761 L.E.Criminal). No puede pretender la parte presentar escrito de acusación cuando no está personada como acusación en el proceso. La recurrente no formuló querella por los hechos aquí enjuiciados (tampoco interpuso denuncia), no se personó como parte acusadora (sólo lo hizo como defensa, folio 817 de la causa), ni de lo actuado durante la instrucción se deducen indicios que objetivamente permitieran considerar a Bartolomé perjudicado, no siendo de aplicación, en consecuencia, los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, Bartolomé no estaba legitimado para presentar escrito de acusación por no ser parte acusadora en el procedimiento.

Se desestima este motivo.

B.- Pretende subsidiariamente, la parte apelante que se decrete nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento procesal oportuno acordando admitir las pruebas indebidamente inadmitidas y ordenado la celebración del juicio oral que sea presidido por un nuevo Magistrado.

Dicha pretensión resulta inacogible, por cuanto para el supuesto postulado la Ley no prevé nulidad de actuaciones sino la posibilidad de que las pruebas rechazadas indebidamente en la instancia se propongan para su práctica en la segunda instancia.

Se desestima este motivo.

C.- Alternativamente a la anterior, pretende la admisión por este Tribunal de las pruebas inadmitidas por el Juez a quo.

Hemos de remitirnos aquí a lo expuesto en los Razonamiento Jurídicos del auto que precede a esta sentencia, que damos por reproducidos.

D.- A continuación, alega la parte apelante valoración sesgada y parcial de la prueba practicada y ausencia de prueba de cargo suficiente, invocando el principio in dubio pro reo.

Dichos motivos deben decaer, pues lo que se evidencia del desarrollo de los mismos no es más que la discrepancia de la parte apelante con la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador. Tras una revisión de todo lo actuado podemos afirmar que existen pruebas de cargo válidas y suficientes, que ha sido valoradas con criterio racional y lógico por el Juez a quo.

Cuestiona en esencia la recurrente el actuar doloso de Bartolomé. Pues bien, hay que recordar que el dolo en el delito de estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas con las que se sorprende la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo. En este caso es difícil sostener, menos convencer a este Tribunal, que Bartolomé no actuó en connivencia con Abilio en las ventas fraudulentas, pretendiendo que su aportación se limitó a ser chofer de Abilio. No es razonable ni entra dentro de la lógica del actuar humano que un chofer ponga las líneas de teléfono de la empresa a su nombre, que un chofer abra una cuenta bancaria (BBVA) a su nombre para que la utilice otra persona ( Abilio), que un chofer alquile una nave para la empresa, de cuya renta no sabe ni decir quien la pagó ( Bartolomé manifestó en el plenario que él no) y que un chofer firme contratos de la empresa. Los actos de opacidad, realizados consciente y voluntariamente por Bartolomé de acuerdo con Abilio, dando apariencia de legalidad a una empresa -inexistente- a través de la cual se realizaron las operaciones fraudulentas descritas en los hechos probados, sólo cabe calificarlos de dolosos.

Se desestima este motivo.

E.- Finalmente, postula la parte apelante indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Para la aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal ('Son circunstancias atenuantes:....6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con al complejidad de la causa') se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) que la dilación sea indebida; 2º.) que sea extraordinaria; 3º) que no sea atribuible al propio inculpado. No toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio). Serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las que habrán de analizarse para determinar si existe un retraso desmesurado. Pero es que, además, no es suficiente la mera alegación de dicha circunstancia, es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso -cosa que la parte aquí apelante no hizo-, a fin de que el Juez o Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, tal y como señala el T.S. Sala 2ª, en sentencias de 10/12/2004 y 15/3/2007, y en igual sentido en la de 3/6/2005: '...Ahora bien, lo que sí debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente a denunciar el transcurso de más de 5 años en la tramitación de la causa...', y en la de 18/12/2007, sentencia núm. 1053/2007: '...es preciso que quien alega su concurrencia precise los momentos en que se ha paralizado la tramitación de forma indebida o cuáles han sido las diligencias practicadas que han retrasado el trámite a pesar de que desde el primer momento era apreciable su inutilidad para la investigación. En definitiva, cuál ha sido en su opinión la causa de dilación que la hace indebida (Fj 3º)'.

Pues bien, en este caso, aunque la duración temporal de las actuaciones resulta excesiva, consideramos que el retraso no es atribuible al órgano judicial, siendo los mayores periodos de paralización del procedimiento debidos a la realización de pruebas periciales necesarias para el esclarecimiento de los hechos (folio 572, 574, 581 y 638 de la causa), a la complejidad de la causa, y en gran medida a la propia conducta procesal de los inculpados; en el caso de Bartolomé, pretendiendo, sin razón y extemporáneamente, personarse en el procedimiento como acusación particular, para seguidamente -tras ser denegada su petición- interesar nulidad de actuaciones (folios 829, 835 y 845 de la causa), además de haber recurrido múltiples resoluciones a lo largo de la instrucción (folios 655, 777 a 780 y 785); en el caso de Abilio, al haberse situado en paradero desconocido y, por ello obligar al Juzgado a tener que buscarle por requisitorias (folios 806, 810, 978 de la causa).

No hay razón para apreciar la concurrencia de la atenuante invocada que, por otro lado, no tendría efecto penológico en la individualización de la pena, pues a este apelante se le impuso en el mínimo legal de su extensión.

Se desestima este motivo.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Abilio Y Bartolomécontra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado número 178 de 2.019 del Juzgado de lo Penal número 1 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que senotificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4. de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a nueve de septiembre de dos mil veinte.