Sentencia Penal Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 294/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0178264

Procedimiento Abreviado 294/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2652/2019

SENTENCIA Núm. 187/20

ILTMOS. SRES.:

Dª Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)

D. ENRIQUE- JESUS BERGES DE RAMON

En Madrid a dieciocho de marzo dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día diecisiete, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 31 de Madrid, seguida por delito de contra la salud pública, contra el acusado Isabel, hija de Héctor y de Luisa, nacida el dia NUM000 de 1964, natural de SAO PAULO- BRASIL, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de noviembre de 2019, representada por el Procurador Sra. González del Yerro Valdés y defendida por el letrado D. Alberto Martín Castillo; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Marta Jainaga Álvarez; Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Vigésimo Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2652/2019 el Juzgado de Instrucción núm. 31 de Madrid instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fue acusada Isabel por el delito de contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 294/2020 de esta Sección Vigésimo Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia del art. 368.1º inciso primero y 369.5º del Código Penal, de cuyo delito consideró autora a Isabel, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se impusiera la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA DE 400.000 EUROS, comiso de la droga y pago de las costas.

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Es acusada Isabel, con pasaporte de Brasil NUM001, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 6:50 horas del día 23 de noviembre de 2019 llegó a la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid Adolfo Suarez-Barajas, en el vuelo NUM002 procedente de Sao Paulo (Brasil) portando como equipaje facturado dos maletas, una de color gris y otra negra.

Sometida a control fiscal de aduanas se comprobó que cada una de las referidas maletas contaba con un doble fondo que contenían escondidas un total de seis planchas de una sustancia con un peso bruto global de 6261,1 gramos, que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína.

En concreto el resultado del análisis de las seis planchas arrojó el siguiente resultado:

691,7 gramos con una pureza del 52,9%, que con 365,90 gramos puros.

659,7 gramos brutos con una riqueza media de 40,8%, que son 269,15 gramos puros.

688,8 gramos brutos con una riqueza media de 39%, que son 268,63 gramos puros.

965,6 gramos brutos con una riqueza media del 27,7%, que son 267,47 gramos puros.

1613,3 gramos brutos con una riqueza media del 48,8%, que son 787,29 gramos puros.

Y 1642 gramos con una riqueza media de 50,1% que son 822,64 gramos puros.

La cantidad total de cocaína pura al 100% incautada asciende a 2781,08 gramos.

La sustancia intervenida que transportaba la acusada estaba destinada al tráfico a terceras personas.

En la venta al por mayor la sustancia habría alcanzado un valor de 139.051,09 euros.

La acusada se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 24 de noviembre de 2019, y privada de libertad desde el día anterior.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. Hemos contado con la declaración de la acusada, testifical de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la incautación, efectuaron el atestado, y conformaron la cadena de custodia hasta la entrega de la sustancia en dependencias del servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas de la Dirección Provincial del entonces Ministerio de Sanidad y Consumo, para su análisis. También se han practicado pruebas periciales referidas a la analítica y la valoración de la sustancia intervenida, obrantes, respectivamente, a los folios 72-74 y 76-85, que fueron reproducidas al no haberse impugnado por la defensa. Como prueba documental la hoja histórico penal de la acusada aparece unida al folio 33, y en el atestado quedan igualmente reproducidas fotográficamente tanto las maletas como las planchas halladas (f.7-9) y los precintos del equipaje identificando como titular a la acusada.

La acusada niega conocer que en el interior de las maletas transportara droga, aunque da una versión inverosímil y difícilmente creíble conforme a máximas conocidas de experiencia. Afirma que portaba esas dos maletas por encargo de una amiga de su hija, y que supuestamente las tenía que entregar al primo de esa mujer que estaría esperándola en la cafetería del mismo aeropuerto de Madrid. Añade que ella no hizo las maletas que le fueron entregadas así, y reconoce que ella venía sin ropa, explicando que pretendía comprarla en Madrid dado que carecía de ropa de invierno y prefería comprarla aquí en España. El problema es que tampoco portaba dinero para adquirirla. Aclara que era su primer viaje, que se pagó ella el pasaje, para lo que estuvo ahorrando cuatro años. Es cierto que el pasaporte está expedido escasas fechas antes de emprender el viaje, pero ello se corresponde con la práctica habitual en este tipo de correos humanos. Su estancia en Madrid, pese a tan larga y esperada preparación solo iba a durar seis días en total, y no identifica ni dónde ni cómo iba a pernoctar o sobrevivir. En su declaración sumarial hablaba que era su propia amiga la que se encargaría de alojarla. Ahora, en el acto del juicio, nos indicó que en realidad no era amiga suya, sino de su hija, y nada indicó que fuera la persona que la esperara en España. Finalmente afirmó, y amplio, a preguntas de su defensa, que trabaja desde hace muchos años en su país, como funcionaria pública, aunque no explicita, ni, menos, acredita concreta función y salario, y que además cuenta con una segunda actividad como celadora en una empresa de seguridad. En definitiva, su versión carece de la más mínima verosimilitud, es incoherente, cambiante y meramente exculpatoria, al tiempo que choca con máximas de experiencia asumidas por la absoluta generalidad de la población que hace uso de un avión. Es manifiestamente absurdo que alguien pretenda hacernos creer que un viaje preparado durante cuatro años con ahorro y esfuerzo, se haga sin dinero, sin asegurar ni contratar pernocta, sin equipaje, ni siquiera aseo personal o ropa íntima, pero con dos maletas que dice ha de entregar a una ignota persona que cambia en cada una de sus declaraciones. Aunque a diferencia de la mayoría de supuestos similares enjuiciados no se haya reconocido efectuar el transporte de la sustancia a cambio de dinero, el cúmulo de datos y circunstancias detallados que rodean la efectiva incautación de la sustancia no admite otra explicación racional posible.

La declaración de los agentes NUM003 y NUM004 da cuenta detallada de la actuación policial, como en todo momento reconoció el equipaje como suyo y así constaba etiquetado en todo caso. Aperturaron la maleta comprobaron la existencia del doble fondo, que no era apreciable a simple vista, y procedieron a seguir el protocolo habitual en cuanto al pesaje y custodia, pasando las actuaciones al funcionario encargado de confeccionar y culminar el atestado, agente NUM005 que se hizo cargo de la sustancia entregada por sus compañeros, depositándola en la caja fuerte conforme al protocolo preestablecido. Por último, compareció también el agente NUM006 encargado de remitirla de forma personal al laboratorio de toxicología, constando al folio 73 el acta de recepción debidamente firmada por él.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero en cantidad de notoria importancia del art. 369. 1.5º Código Penal, por concurrir todos los requisitos del tipo que según conocida y reiterada jurisprudencia del TS son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, entre las que sin duda se encuentran las labores de transporte

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapenales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia es cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Para apreciar la existencia del delito de tráfico de drogas es preciso que concurra el elemento subjetivo del injusto, el dolo, en el sujeto activo. En dicho elemento subjetivo se debe incluir tanto el conocimiento por el sujeto de la nocividad de la sustancia que porta como la finalidad de destinarla al consumo ilícito ( STS 379/2012 de 21 de mayo; 635/2012 de 17 de julio).

El elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo 368 consiste en la conciencia, por un lado, del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y de otro que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de las drogas de mayor difusión, como la cocaína, podemos decir que es universal, teniendo en cuenta que resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, no siendo precisos específicos conocimientos médicos.

En el caso analizado, ya hemos expuesto como la versión exculpatoria de la acusada es desechable, y por ello, con los datos acreditados de su conocimiento y asunción de que efectuaba el viaje a Madrid con el único propósito real de introducir dos sospechosas maletas, que le fueron entregadas en el propio aeropuerto y asumiendo voluntariamente su función de transportarlas para intentar introducirlas en España cualquiera que fuera su contenido, y entregarlas a una persona designada por la organización, se cumplen los criterios para poder asentar el dolo eventual en relación al delito de tráfico de drogas por el que es acusada.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene dos posturas sobre el dolo en el tráfico de drogas:

1º) el criterio de la indiferencia según el cual el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda. Por tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de la droga que causa grave daño a la salud como la cantidad de la misma ( STS 177/2000 de 19 de febrero; 1044/2005 de 21 de septiembre). O como indica la STS 705/2014 de 31 de octubre ' obra con dolo, quien con conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado que crea con su acción, continúa con la misma porque en el fondo le resulta indiferente la producción del resultado lesivo'.

Y el 2º criterio de la 'ignorancia deliberada' que supone que el ilícito contra la salud pública no exige un dolo directo, bastando el eventual, siendo incluso suficiente situarse voluntariamente en la posición de ignorancia deliberada. Según este principio quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia y debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar caso de la STS 545/2010 de 15 de junio, con cita de otras, que distingue entre el principio de ignorancia deliberada (prestar la colaboración que se le solicita no queriendo saber aquello que puede y debe saberse) y el principio de indiferencia (prestar la colaboración que se le solicita sin preocuparse de sus consecuencias.)

Conforme a una doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto del concepto de dolo el eventual, -por todas la STS 346/2009 de 2 de abril- en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechasde que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14 del CP. Esta situación es aplicable, según esta doctrina en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor como es el caso de autos tuvo razones evidentes a comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que ocurrieran o no los elementos del tipo.

No se trata, como alertó alguna sentencia del TS, de eludir la prueba del conocimiento en el que se fundamenta la aplicación de la figura del dolo eventual, o para invertir la carga de la prueba sobre este extremo, aclarándose que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. AsiŽ el dolo eventual quedaraŽ acreditado cuando el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo, en definitiva cuando estaŽ acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. Aunque no se haya reconocido ni acreditado el cobro de un dinero por su labor, ya hemos visto como asumió voluntariamente prestar su colaboración en la introducción de las maletas que portaban la droga en nuestro país, y, eludiendo e incumpliendo obligaciones básicas de comprobación prefirió ejecutar la acción.

En muchas sentencias podemos leer 'resulta insólito y francamente extraño, que nadie se comprometa a hacerse cargo de una maleta sin preguntar por su contenido' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000). Afirma de forma unívoca la jurisprudencia que en estos supuestos el contenido concreto de la bolsa le era indiferente al autor y que estaba dispuesto a realizar la acción aun cuando se tratara de cualquier otro objeto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1993) dando así por conformado el tipo subjetivo en virtud de dolo eventual. Realizar un viaje tan largo y costoso con el solo propósito real y acreditado de entregar unas maletas cuyo contenido se dice desconocer a una personal igualmente desconocida, son datos indiciarios y circunstancias a partir de los cuales inferir que la persona necesariamente conoce, o asume con deliberada ignorancia, cuál es el contenido de la maletas a transportar.

De acuerdo a la jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre ), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder con mucho la cantidad de droga aprehendida del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001, seguido por Jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras muchas , en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001; 2345/2001 de 10 de diciembre; 1286/2006, de 30 de noviembre; y 1459/2007, de 20 de septiembre.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Isabel a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La importancia objetiva del hecho, al superarse los dos kilos setecientos gramos de sustancia pura, es decir, 3,7 veces el mínimo exigido para la notoria importancia, justifica la imposición de una pena netamente por encima del mínimo legal. Procede por ello la imposición de la pena de siete años de prisión y multa al duplo del valor estimado de venta al por mayor de la droga. Procede igualmente acordar el decomiso y destrucción de la droga sino se hubiera efectuado en periodo instructor

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Isabel como autora responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 y 369.1 5º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL EUROS (238.000 €), y al pago de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-