Sentencia Penal Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 289/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0085042

Procedimiento Abreviado 289/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1205/2019

SENTENCIA Nº 187/2020

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

DÑA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PAB 289/2020, procedente del procedimiento abreviado núm. 1205/19, del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado D. Fermín, nacido en Senegal, el día NUM000/1976, hijo de Gabriel y de Virtudes, de nacionalidad senegalesa, con residencia legal en España y NIE núm. NUM001, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis García Navas y el referido acusado, representado por Procuradora Dª Marta Agudo de la Torre y defendido por Letrado D. Alejandro Herrezuelo Rodríguez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 inciso 1º Código Penal, siendo autor el acusado D. Fermín, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º CP , solicitando la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y comiso de la sustancia y del dinero intervenido conforme a lo dispuesto en el art. 374 CP.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución para su defendido.

El juicio se ha celebrado el día 22 de junio de 2020.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Fermín, mayor de edad, nacido en Senegal y con residencia legal en España, ejecutoriamente condenado en sentencia de 25 de abril de 2016, firme el 8 de septiembre de 2016 por delito contra la salud pública a la pena de seis meses de prisión, habiéndosele otorgado la suspensión por dos años notificada el 13 de enero de 2017, fue sorprendido sobre las 23:45 horas del día 4 de junio de 2019 por agentes de Policía cuando en la calle Torrecilla del Leal de Madrid entregaba a Benita un envoltorio de color blanco que contenía 0,190 gramos de cocaína con una riqueza del 97,7% (0,185 gramos de cocaína pura) recibiendo de ésta a cambio la cantidad de diez euros.

A continuación se procedió a efectuar un cacheo al acusado, y se le ocupó la cantidad de cinco euros producto de otras transacciones.

La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado en su venta por gramos la suma de 59,36 euros.

El acusado fue detenido el día 4 de junio de 2019 y por Auto de 5 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción 30 de Madrid se decretó su libertad provisional sin fianza.

Esta Sala con fecha 4 de junio de 2020 decretó la busca, captura e ingreso en prisión de D. Fermín ante la falta de localización en el domicilio designado, para su citación para la celebración del Juicio Oral. Siendo localizado se decretó su prisión provisional el 8 de junio de 2020 hasta que ha sido puesto en libertad por Auto de 23 de junio de 2020, tras la celebración del juicio oral y la pertinente deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el primer inciso del art. 368 Código Penal.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la acción presenciada por los policías es la de tráfico, lo que junto a la sustancia que fue intervenida acreditan la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal; estando incluida la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

El acusado ha venido a reconocer que se encontraba en el lugar de los hechos, pero niega que realizara transacción o intercambio de sustancia estupefaciente con la mujer que le acompañaba el día de autos. Explica que la iba a invitar a cenar y que por esa razón llevaba diez euros y que los cinco euros incautados eran de ella. Niega que se sacara de la boca ninguna bolsita, ni que se la entregara a la mujer que le acompañaba.

Por otra parte, los policías nacionales que detuvieron al acusado y encontraron la droga, narraron en el acto del juicio oral, cómo el día de autos (4 de junio de 2019) estando de servicio, de paisano, por la zona de Lavapiés al llegar a la Plaza de Lavapiés en una zona conocida por venta de menudeo de sustancias estupefacientes, observan un contacto entre un hombre (que posteriormente resultó detenido) y una mujer, que intercambian unas palabras y a continuación se marchan del lugar, procediendo a seguirles a una distancia prudencial, suficiente para observar lo que hacían y para no ser advertida su presencia, que el acusado iba delante en actitud vigilante, mirando a ambos lados de la calle. Explican que la pareja llega a un punto, donde él saca un envoltorio blanco de la boca y se lo entrega a ella y ésta le da un billete de diez euros al hombre, procediendo inmediatamente a intervenir, estando el hombre con el dinero en la mano y la mujer con la bolsita en su mano.

Ambos agentes se muestran contundentes al afirmar que observaron la transacción y concretamente la bolsita blanca que él sacaba de su boca y el billete de diez euros que le entrega la mujer en ese momento.

Estos testigos resultan plenamente creíbles para este Tribunal por su objetividad ya que no conocían al acusado y ningún interés tienen; la coincidencia de sus manifestaciones; la claridad y detalle de su testimonio; y el hallazgo de la bolsita con droga en las manos de la mujer y del dinero en las manos del varón, son datos que corroboran la veracidad de su testimonio.

En relación con los testimonios dados por los agentes policiales intervinientes en el acto del juicio, no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010, remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , que' el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS de 2 de abril de 1996, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS 2 de diciembre de 1998 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10 de octubre de 2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. Lo que así ocurre en este caso.

La naturaleza, cantidad y valor de la droga son las que se indican en los hechos probados de esta resolución y resulta de los informes periciales de análisis (folios 64 y 65 de la causa) y valoración de la droga intervenida (folio 73), que no han sido impugnados.

Finalmente ha quedado cumplidamente acreditada la cadena de custodia de la droga incautada in situ por los policías nacionales que detuvieron al acusado, que fue aportada a Comisaría, al presentar a éste como detenido (folio 23), y recogida por el agente de PN NUM002 desde la oficina de denuncias que la trasladó al Instituto de Toxicología, donde se efectuaron los pertinentes análisis.

SEGUNDO.- Esta Sala entiende de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP, que regula un subtipo atenuado, castigado con la pena inferior en grado, en casos de escasa entidad del hecho y atendiendo a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto, como señala la STS nº 45/2015, de tres de febrero:

'El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se refiere a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuricidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.

El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ). (...)

La jurisprudencia, sin embargo, ha excluido la aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico ( STS núm. 233/2013, de 1 de abril; STS núm. 401/2014, de 8 de mayo; STS núm. 695/2014, de 29 de octubre, y STS núm. 850/2014, de 26 de noviembre).

Asimismo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que ' la concurrencia de esta agravante (reincidencia) no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in ídem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras)', ( STS núm. 697/2014, de 4 de noviembre). Aunque ha aclarado, también, ( STS núm. 233/2013, ya citada), que ' Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En nuestro caso tanto objetiva como subjetivamente es predicable la concurrencia de las exigencias legales del mencionado subtipo privilegiado, pues la conducta se refiere a una cantidad de droga no especialmente relevante, apenas 0,190 gramos de cocaína, en una participación menor en el curso de la ilícita transmisión de droga, aunque en todo caso de autoría; y subjetivamente, de la causa resulta acreditado que se trata de un único acto ilícito.

Y aun cuando le consta un antecedente penal, al haber sido condenado anteriormente por otro delito contra la salud pública, la condena impuesta ha sido cumplida, sin que la apreciación de la agravante de reincidencia tenga que suponer un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a dicho criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad, de tal manera que no parece conveniente llevar a cabo un ensanchamiento de la aplicación vía jurisprudencial. Y en segundo lugar una interpretación contraría conduciría a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 124/2017, de 27 de febrero).

Es por ello que en este caso, atendiendo a la escasa antijuridicidad del hecho, se trata de la venta aislada de una bolsita con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en un caso que puede calificarse como 'el último escalón del tráfico', las circunstancias concurrentes en el acusado, entre otras el consumo de sustancia estupefaciente, como consta acreditado por las propias manifestaciones del acusado y el informe del SAJIAD de 10 de junio de 2019 (folio 39 de la causa) procede la aplicación de dicha menor entidad y ello pese a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Fermín, quien ha quedado probado realizaba material y voluntariamente una actividad de tráfico o de venta droga a terceros, como hemos expuesto en el anterior fundamento.

CUARTO.-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.

Así ha quedado acreditado documentalmente que D. Fermín ha sido condenado por sentencia firme de 8 de septiembre de 2016 por un delito contra la salud pública a la pena de seis meses de prisión.

QUINTO.-A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal y partiendo de la pena prevista en el artículo 368 CP, que se rebaja en un grado por la menor entidad del párrafo segundo, tendríamos un margen penológico entre un año y seis meses a tres años de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito.

Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y por aplicación de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 66 CP procede imponer la pena en su mitad superior, esto es, entre dos años y tres meses y tres años de prisión, en su grado mínimo, dos años y tres meses de prisión, al entender esta Sala que no concurre ninguna circunstancia de especial cualificación que aconseje imponer la pena por encima del mínimo legal.

Y siguiendo el mismo criterio, se impone una multa de 18,75 € atendiendo al valor de la misma 25,04 euros en su venta por gramos, al ser más beneficioso para el acusado, y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga y dinero intervenidos, al quedar probado que los 15 € intervenidos al acusado son una ganancia de la ilícita actividad.

De conformidad con el artículo 58 CP y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, para el cumplimiento de la pena, ha de abonarse al penado el tiempo que ha estado privado de libertad así como las comparecencias apud acta que hubiera podido efectuar a razón de un día de privación de libertad por cada diez comparecencias efectuadas (en este sentido, ATS 1196/2015, de 23 de julio de 2015).

SEXTO.- Aun cuando no ha sido solicitada la expulsión del acusado por el Ministerio Fiscal, dados los términos imperativos del artículo 89 CP, habiendo declarado el Tribunal Supremo que no se infringe el principio acusatorio cuando se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión ( STS 165/2009 de 19 Febrero 2009), consideramos conveniente declarar que en este caso no procede la sustitución dado el arraigo de acusado, residente legal en España.

SÉPTIMO.- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se imponen al acusado, responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 2º Código Penal, antes definido, con concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DIECIOCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (18,75 €), CON UN DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO, Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

En su caso, para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad y las posibles comparecencias apud acta realizadas por el acusado a razón de 1 día de privación de libertad por cada 10 comparecencias.

Comuníquese la presente sentencia una vez sea firme a la autoridad administrativa competente de conformidad del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por si entendieran procedente la incoación del correspondiente expediente administrativo de expulsión.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.