Sentencia Penal Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 444/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MCR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0032276
Procedimiento Abreviado 444/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 547/2020
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la
siguiente:
S E N T E N C I A Nº 187/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARIA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento
Abreviado nº 547/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguido por delito contra la
salud pública, contra Alvaro , con pasaporte chileno nº NUM000 , nacido en Chile el día NUM001 de 1.988, en
situación irregular en España y sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa
desde el día 4 de marzo de 2.020; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado
este último por la Procuradora D.ª María Dolores Pasalodos Fresnedo y defendido por el Letrado D. David Sanz
Rivero, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. José Joaquín Hervás Ortiz, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Alvaro , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento tres mil noventa y seis euros con noventa y siente céntimos (103.906,97 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos (800 €).

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que el acusado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO. El Letrado defensor del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a lo pedido por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Sobre las 12:30 horas del día 4 de marzo de 2.020, el acusado, Alvaro , nacido en Chile el día NUM001 de 1.988, con pasaporte chileno nº NUM000 , en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 4 Satélite del aeropuerto Adolfo Suárez (Madrid-Barajas), en un vuelo procedente de Santiago de Chile, portando, adosados a sus piernas, cuatro envoltorios conteniendo una sustancia en polvo de color blanco, que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 2.483,77 gramos y una pureza media del 84,2%, equivalentes a 2.091,334 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 103.096,97 euros.

El acusado portaba la cocaína que le fue intervenida para entregársela a otras personas con destino al tráfico ilícito, habiendo pactado que recibiría la cantidad de 5.000 euros por el transporte de la droga.

En el momento de su detención el acusado portaba la cantidad de 800 euros en efectivo, producto de su ilícita actividad.

El acusado se encuentra provisionalmente privado de libertad por la presente causa desde el día 4 de marzo de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado vino a reconocer en el plenario los hechos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, es decir, su conocimiento de que transportaba la droga que le fue intervenida y que su destino iba ser su entrega a terceros con destino al tráfico ilícito, a cambio de recibir por el transporte la cantidad de cinco mil euros (5.000 €).

Por su parte, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 y NUM003 relataron en el plenario que procedieron a interceptar al acusado y que llevaba adosados a las piernas cuatro envoltorios que contenían la cocaína intervenida.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 84 al 86 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 2.091,334 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 103.096,97 euros, que tampoco ha sido discutido por la defensa en el plenario, portando tal sustancia el acusado con destino al tráfico ilícito.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal, y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 369.1.5ª, 56, 61 y 66 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas y que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, procede fijarla en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que el acusado podría haber obtenido como porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mera transportista de dicha sustancia, habiendo manifestado además en el plenario que esa era la cantidad que había pactado percibir por dicho transporte.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello y con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, procede decretar el decomiso de la sustancia y del dinero (800 €) intervenidos al acusado, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal, dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por el penado, una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal, procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alvaro , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000 €), así como al pago de las costas procesales.

No obstante, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por el penado, una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.

Se decreta el decomiso de la sustancia y del dinero (800 €) intervenidos al acusado, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.