Sentencia Penal Nº 187/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 740/2020 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00187/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SGG

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2015 0026897

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000740 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2019

Delito: INTRUSISMO

Recurrente: Ceferino, Claudio

Procurador/a: D/Dª ROBERTO MUÑIZ SOLIS, ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado/a: D/Dª ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, FELIX GUISASOLA ENTRIALGO

Recurrido: Dionisio, ODONTOLOGOS ILUSTRE COLEGIO , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ ,

Abogado/a: D/Dª MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, ANA ALVAREZ Y SANCHEZ DE MOVELLAN ,

SENTENCIA Nº 187/2021

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ

En Oviedo, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 63/19 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala 740/2020), en los que aparece como apelantes: Claudio, representado por el procurador de los Tribunales don Antonio Álvarez Arias de Velasco, bajo la dirección letrada de don Felix Guisasola Entrialgo y Ceferino, representado por el procurador de los Tribunales don Roberto Muñiz Solís, bajo la dirección letrada de don Eloy Fernández Schmitz y como apelados: el Colegio de Odontólogos de Asturias,representado por la procuradora de los Tribunales doña Covadonga Fernámdez- Mijares Sánchez, bajo la dirección letrada de doña Ana Álvarez y Sánchez de Movellan, Dionisio,representado por el procurador de los Tribunales don Jorge Manuel Somiedo Tuya, bajo la dirección letrada de don Marcelino Tamargo Menéndez y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Roca Martínez, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2020, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ceferino como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE INTRUSISMO PROFESIONAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Claudio como cooperador necesario penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE INTRUSISMO PROFESIONAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA por comisión por omisión, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; así como la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión como odontólogo por tiempo de UN AÑO.

Una vez alcance firmeza la presente resolución, líbrese oportuno OFICIO al ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOS DE ASTURIAS a fin

de comunicar que el acusado Claudio estará inhabilitado por tiempo de un año para el ejercicio de su profesión.

Ambos resultarán además condenados al abono de las costas procesales generadas en la presente causa por mitad, entre las que se incluirán expresamente tanto las de la acusación particular ejercida en nombre de D. Dionisio, como la ejercida en nombre del ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ASTURIAS.

Ceferino indemnizará:

1. A D. Segismundo con la cantidad de 90 euros, más los intereses legales que se devenguen.

2. A D. Simón, con la cantidad de 2.750 euros más los intereses legales que se devenguen; así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados con las intervenciones practicadas en la clínica del Dr. Claudio al perjudicado conforme a lo razonado en el folio nº 21 de la presente resolución; y

3. A D. Dionisio con la cantidad de 8.500 euros más los intereses legales que se devenguen.

Por otra parte, Ceferino y Claudio indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Dionisio con las siguientes cantidades: siete mil euros por las lesiones, secuelas y días de incapacidad; y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia relativa al tratamiento para la restauración de los daños y perjuicios sufridos por el mismo.

De tal manera que, una vez se abra la fase de ejecución, el perito Sr. D. Juan Alberto deberá presentar nueva valoración o presupuesto actualizado del mencionado tratamiento reparador.

A todas las cantidades le serán de aplicación los intereses legales que se devenguen.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por los antedichos apelantes fundados en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 24 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de 25 de junio de 2020 del Juzgado de lo Penal número 1 de Avilés se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones de los condenados, Claudio y Ceferino. En el recurso interpuesto por la representación de Claudio se solicita la revocación de la misma y el dictado de otra en su lugar por la que se absuelva a su representado del delito de intrusismo como cooperador necesario y del delito de lesiones como autor por omisión; subsidiariamente se solicita la imposición de una pena de 6 meses de multa como cooperador necesario de un delito de intrusismo, absolviéndole del delito de lesiones como autor por omisión. Por la representación de Ceferino se solicitó la revocación de la sentencia apelada, interesando su libre absolución, con todos los demás pronunciamientos favorables a que haya lugar; subsidiariamente, la imposición de pena de multa en su grado mínimo, sin haber lugar a condena por responsabilidades civiles.

Por el Ilustre Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Asturias, ejercitando la acusación particular, al impugnar ambos recursos, solicitó su desestimación, con imposición de costas a los recurrentes. Por la representación de Dionisio, en idéntico trámite, se solicitó la confirmación de la Sentencia apelada, con la consiguiente condena en costas a los recurrentes. Por el Ministerio Fiscal al despachar el traslado conferido se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Revisadas las actuaciones, incluido el visionado de las grabaciones del juicio oral, considera esta Sala que, aun aceptando los hechos declarados probados en la sentencia apelada, deben estimarse parcialmente ambos recursos, en los términos que a continuación se exponen.

Para facilitar el examen de los recursos y mantener un desarrollo coherente en la resolución de los mismos, agruparemos sus motivos, dando respuesta a los diversos planteamientos de cada recurrente. Entre ambos recursos hay más coincidencias que discrepancias, comenzando aquellas por la identidad en cuanto a los motivos en que se fundan, a saber: (1) error en la valoración de la prueba, (2) nulidad del procedimiento por quebrantamiento de los normas y garantías procesales e (3) infracción de normas del ordenamiento jurídico.

TERCERO.-En un orden lógico, debemos comenzar examinando la nulidad del procedimiento por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, aunque ello solo sea, en ambos casos, un recurso argumental de escasa consistencia. Así es, en efecto, ya que para que la infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión tenga cabida en la apelación, es preciso que no pueda ser subsanada en la segunda instancia; ambos recursos se refieren a la denegación de la misma prueba, la propuesta por la defensa de Claudio, consistente en pericial médica para que Dionisio fuera reconocido por el Médico Odontólogo Eduardo. Al respecto, llaman la atención dos cosas: ninguno de los recurrentes interesó la subsanación de la infracción, solicitando su práctica en esta alzada, y ninguno de los recurrentes interesó formalmente la anulación de la sentencia con la consiguiente reposición de las actuaciones al momento de su denegación; ambos se limitan a referirse a ello en el cuerpo de sus respectivos recursos, no en el suplico, interesando la nulidad y, en el caso de Claudio, su absolución. También éste, conecta su supuesta indefensión con el carácter sorpresivo de la acusación frente a él por el delito de lesiones, cuestión que tampoco debe tener cabida por cuanto, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal acogió la tesis acusatoria de la acusación particular ejercitada en representación de Dionisio en el Juicio Oral, ésta ya la había incluido en su escrito de acusación.

Concluimos, por tanto, que no cabe apreciar la alegada infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión.

CUARTO.-Siguiendo con el orden lógico, procede examinar el alegado error en la apreciación de la prueba. En el recurso de Claudio se parte de la distinción de lo que considera hechos probados y hechos controvertidos; en los primeros, realiza su propio relato fáctico y en los segundos, a partir de las dos versiones existentes (de los denunciantes y de los denunciados), cuestiona el testimonio de aquellos, haciendo ver lo que entiende son mentiras reiteradas y falsedades de Dionisio, así como faltas a la verdad de Simón.

Por su parte, en su recurso, Ceferino manifiesta su discrepancia con el relato fáctico de hechos probados y la detalla respeto a los hechos SEGUNDO a SEXTO. De manera similar a lo planteado por el otro recurrente, afirma la existencia de dos versiones diferentes sobre cómo ocurren los hechos, dando preferencia a la suya propia, a la de Claudio y a la de su higienista, María Consuelo, pues a su decir, ha sido ratificada por todos los testigos que han depuesto en el plenario, salvo Dionisio y Simón, testimonios que, además de interesados, contienen falsedades y contradicciones que va detallando, como también lo hace con los testimonios de Segismundo y Juan Alberto.

De ambos recursos se desprende la intención de dar prioridad y preferencia a sus respectivas valoraciones de la prueba, sustancialmente coincidentes, sobre la realizada por la Juzgadora, con la finalidad de situar su propio relato fáctico en el lugar del considerado probado por ésta. Analizaremos separadamente los delitos enjuiciados.

A/ En relación al delito de intrusismo, su perfección se alcanza con la conjunción de dos elementos: uno positivo, el ejercicio de actos propios de profesión, y otro negativo, la carencia de título habilitante. Ello ha quedado suficientemente probado en las presentes actuaciones, siendo suficientemente ilustrativa la motivación que recoge la Juzgadora a quoen su sentencia. No desconocemos la existencia de imprecisiones e, incluso, contradicciones, en las declaraciones de los denunciantes; de manera especial, Dionisio ha dado muestras evidentes de inseguridad y sus contradicciones no han pasado desapercibidas a la Juzgadora, que las atribuye a su condición de persona especialmente nerviosa. En los aspectos esenciales a tener en cuenta al objeto de determinar la posible existencia de conductas punibles, su testimonio ha de considerarse persistente y veraz; así se deduce respecto a la colocación de los implantes por el acusado Ceferino y a la presencia y consentimiento en tal actuación del otro acusado, Claudio, cuando declaró que ambos 'metían mano en la boca'. Pero es que tal testimonio es en esencia coincidente con el prestado por el otro denunciante, Simón que, como recoge la Sentencia 'declaró con mayor naturalidad y tranquilidad'. Respecto a éste, sostiene la representación de Claudio que faltó a la verdad en tanto reconoció la presencia de público durante la intervención, 'comentario que no ha sido corroborado absolutamente por nadie'; con independencia de que la ausencia de corroboración no determina la falsedad de una afirmación, resulta irrelevante e insuficiente para desvirtuar el resto de su testimonio que, de manera coincidente con el prestado por el otro acusado, describe idéntica dinámica en la realización de sus respectivas intervenciones. Puede la representación de Claudio considerar 'incoherente y hasta estrafalario' sostener una valoración distinta a la que propone, pero no deja de ser una impresión personal, cargada de subjetivismo y amparada en el lícito ejercicio del derecho de defensa. La realidad, sin embargo, es bien distinta.

Hemos de partir de la reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo conforme a la cual, la alegación en la apelación del error en la valoración de la prueba no puede desconocer que la función atribuida al órgano ad quemno es, en modo alguno, volver a llevar a cabo una nueva valoración probatoria. Al contrario, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de llevar a cabo su correcta valoración para, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Ello se refuerza, además, respecto de las pruebas personales, donde se ha de valorar de manera especial las circunstancias en que se prestan los testimonios, dirigiéndose, en este caso, la impugnación valorativa, de manera especial sobre tales pruebas personales. Es por ello que consideramos la propuesta de las respectivas representaciones de los recurrentes en favor de una valoración distinta de las pruebas no alcanza, a criterio de esta Sala, a quebrar la realizada por la Juez a quo, con la inmediación propia de quien presencia la práctica de las mismas, sin que en su pronunciamiento se aprecie atisbo de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación, ni que se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia, ni que haya omitido todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas. Por el contrario, el conjunto de datos incriminatorios y detalles consignados en la sentencia impugnada excluyen la denunciada falta de veracidad de los testimonios prestados por ambos testigos-denunciantes, quienes, por el contrario, con la salvedad de alguna contradicción en aspectos accesorios, depusieron de forma clara, precisa y sustancialmente coincidente en el plenario, acerca de la conducta realizada por los acusados. En lo que se refiere, por tanto, al delito de intrusismo, entiende esta Sala que los hechos declarados probados han de mantenerse, sin modificación alguna sobre tal declaración.

B/ En relación al delito de lesiones imprudentes, aclararemos primero, que solo vienen referidas a Dionisio, por más que en el recurso de Claudio, se pretenda la exculpación respecto a las lesiones de Simón, algo por lo que ni venía acusado, ni fue condenado. Se niega en ambos recursos la existencia de lesión concreta, afirmando que las extracciones realizadas eran necesarias y que el fracaso de algún implante se encuentra dentro de la normal praxis; si bien se reconoce la posible existencia de lesión por las pérdidas óseas menores, sin repercusión funcional ni estética, niega su vinculación o nexo causal con la intervención, al no volver Dionisio a la clínica ni a revisar la integración, ni a colocar las prótesis, al no seguir las pautas y recomendaciones higiénicas y de alimentación, circunstancias a las que ha de añadirse el tiempo transcurrido y la ausencia de explicación respecto a la extracción de uno de los implantes en posición horizontal.

En efecto, hemos de recordar que, en el delito de lesiones, aparte del resultado objetivo, es preciso que exista una relación causal entre la conducta y el resultado producido, de forma que éste sea atribuible a aquella. Así se expresa la STS 2ª 598/2013, de 28 de junio, que requiere en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico) y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Es necesario establecer, en consecuencia, que la conducta imprudente sea la causa del resultado propio del tipo doloso; en el presente caso, la causa que determinó el origen de las lesiones sufridas por Dionisio fue la actuación imprudente del acusado Ceferino, quien procedió a la inadecuada colocación de los implantes, tal y como resulta de los informes aportados por el Dr. Ceferino, por la Dra. Virginia, ambos ratificados en el plenario, así como la declaración de la Dra. Dimas y del Dr. Juan Alberto. La imprudencia viene determinada por la omisión de las más elementales reglas de la lex artis. Los mencionados informes periciales y declaraciones son coincidentes en la complejidad del caso de Dionisio y en la necesidad de que, en razón a tal complejidad, deberían haberse realizado un conjunto de actuaciones previas (modelos, fotografías, estudio de la oclusión, montaje de articulador, scanner maxilar y mandibular). Por el contrario, el informe del Dr. Gervasio, aportado por la defensa de Claudio en su descargo, considera más que suficiente una mera exploración por el dentista para dispensar un tratamiento correcto y eficaz, viniendo con ello a decir, poco más o menos, que sus compañeros de profesión gustan de realizar costosas e incluso molestas pruebas y estudios, aun cuando resultan innecesarios. Pero es que, además, las pruebas realizadas con posterioridad a la intervención son, al decir del perito propuesto por la defensa de Claudio, también insuficientes, por cuanto al consistir en una simple radiografía en 2D, no provee información en sentido vestíbulo-lingual, ni informa de la inclinación hacia delante ni del hueso en la parte exterior del implante.

La condena a Ceferino se realiza en concepto de autor, por resultar probado que ejecutó materialmente la acción imprudente, omitiendo las más elementales reglas de la lex artis, causante de las lesiones.

Para apreciar la coautoría de Claudio en comisión por omisión respecto al delito de lesiones imprudentes, debe tomarse en consideración si a su conducta se incorpora el contenido de injusto necesario, de manera independiente del hecho ajeno, para lo cual, hemos de recordar que la responsabilidad penal en comisión por omisión sólo es aceptable cuando el omitente garante pudo impedir el resultado, para lo cual, ha de resultar acreditado que ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable, esto es, cuando haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo. De no considerar probada esta percepción en el omitente, su absolución sería la única consecuencia posible, dado que no cabría aceptar ni el dolo ni la imprudencia, como elementos esenciales de la tipicidad subjetiva del delito impropio de omisión. En los delitos de comisión por omisión, incluida la imprudencia omisiva, no cabe establecer una relación de causalidad en sentido estricto entre omisión y resultado, puesto que la omisión no puede ser entendida como componente causal de ningún resultado, al faltarle por definición la puesta en marcha de la fuerza desencadenante que exige la causalidad; lo que determina la imputación del resultado a una conducta omisiva es que la omisión, esto es 'la no evitación' del resultado, equivalga, según el sentido de la Ley, a su 'causación' ( art. 11 CP), mediante la constatación de una causalidad hipotética, entendida como, al menos, probabilidad rayana en la certeza, que si el sujeto hubiera realizado la acción esperada el resultado no se habría producido.

En las presentes actuaciones, son varias las circunstancias que permiten considerar que tal percepción del curso causal que llevó al resultado debió haberse percibido por Claudio, al menos como estimable. Así cabe deducirlo dado que, por su condición de experimentado profesional de la odontología, es razonable pensar que debería conocer la necesidad de los estudios previos referidos con anterioridad; la presencia de Claudio durante la actuación de Ceferino, causante de las lesiones sufridas por Dionisio, le coloca en la posición de garante que prevé el art. 11 del Código Penal. Contestamos así a las preguntas que por la representación de Claudio se hacen en su recurso, en el sentido de que con su conducta participa en la creación del riesgo, al colaborar en el delito de intrusismo y al omitir los estudios previos; por su profesionalidad debería haber tenido certeza (al menos previsibilidad) de que se originaría la lesión; y al estar presente en la intervención realizada por el otro acusado, con su comportamiento omisivo favoreció el riesgo.

QUINTO.-Siguiendo con los motivos alegados, procede ahora examinar la infracción de normas del ordenamiento jurídico: en el recurso de Claudio se consideran vulnerados el art. 403, los arts. 152.1.1ª y 152.1.3º, el art. 11, el art. 152 y el art. 45, todos ellos del Código Penal; en el recurso de Ceferino, los arts. 152.1.1ª y 152.1.3º del Código Penal, el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al art. 24.2 de la Constitución y en relación al 21.6 del Código Penal, el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los arts. 109, 110 y 115 del Código Penal y en relación al art. 24.2 de la Constitución.

Previamente a analizar la infracción de normas del ordenamiento jurídico, hemos de determinar la versión del Código Penal aplicable, por cuanto los hechos enjuiciados han sido cometidos en el año 2014 y el Código Penal, en lo referido al delito de intrusismo y al delito de lesiones imprudentes, ha sido modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y respecto a éste segundo, también lo ha sido por la LO 2/2019, de 1 de marzo. Si con carácter general las conductas delictivas han de ser enjuiciadas conforme a la ley penal vigente al momento de su realización, dispone el art. 2.2. del Código Penal la retroactividad de las leyes que favorezcan al reo, debiendo consultar a éste, en caso de duda a la hora de determinar cuál es la ley más favorable. En todo caso, si se diera la circunstancia de que las posibles leyes aplicables tuvieran a la vez aspectos beneficiosos para el reo junto a otros perjudiciales, ha de aplicarse una de las dos leyes en bloque, sin que puedan elegirse los aspectos favorables de una y de otra ley, por cuanto ello supondría la configuraciónad hocde un Código Penal inexistente.

En el presente caso, con la reforma de la LO 1/2015, se endureció el delito de intrusismo y se suavizó el de lesiones; ambos recurrentes solicitan la aplicación de la norma vigente al momento de los hechos, criterio compartido por esta Sala habida cuente de que, en conjunto, se trata de la ley más favorable. Así, tal reforma ha supuesto en el caso del art. 403 del Código Penal la elevación de la pena mínima de multa de 6 a 12 meses, introduciendo, además, la agravación del apartado 2 (apartados a y b). En el caso de las lesiones imprudentes, la reforma de 2015 incorporó al art. 152.1.1º del Código Penal la pena de multa de seis a dieciocho meses como alternativa a la prisión.

A/ En relación a la infracción de normas que guardan relación con el delito de intrusismo, conforme a su regulación al tiempo de los hechos, los declarados probados se incardinan en el art. 403 del Código Penal; descartada la aplicación de la agravación del apartado 2.b introducida por la LO 1/2015, hemos de valorar si resulta de aplicación el segundo párrafo entonces vigente, referido a la atribución pública de la cualidad de profesional; tal circunstancia, en nuestra opinión, no ha resultado probada, ya que el hecho de que se incluya como hecho probado que Dionisio creyera que el acusado Ceferino 'poseía la cualificación profesional suficiente y necesaria para la colocación de implantes dentales', no permite inferir que éste se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, máxime cuando en su declaración se refirió a él de manera preferente como comercial, llegando a corregirse a sí mismo (min. 15) cuando iba a decir implantólogo, no terminando la expresión, sustituyendo la palabra inmediatamente por comercial. Parece más bien que, en razón al significativo menor coste de la intervención, admitió ser intervenido por quien creía que poseía cualificación, entendida como aptitud, aun siendo consciente de la ausencia de titulación.

El delito de intrusismo protege tres tipos de intereses: el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso, el del grupo profesional y el del público. El ejercicio de ciertas profesiones requiere una idoneidad que es asegurada por el Estado a través de la exigencia de una determinada titulación; el ejercicio de la actividad profesional sin el título exigido da lugar al ilícito penal, con independencia del resultado; lo que se castiga es la intromisión ilegítima en una profesión, pero no la impericia, por lo que es posible emplear las normas concursales aplicando el mencionado delito más la correspondiente agravante de imprudencia profesional por el resultado producido si desconoce o aplica incorrectamente los deberes de la profesión.

Con respecto a la expresión de actos propios de una profesión a la que se refiere el tipo penal en el primer párrafo del art. 403 del Código Penal, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera reiterada respecto a la consumación y a la continuidad, considerando de manera resumida en su Sentencia 1834/2005, de 23 de marzo, que 'en todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza del delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural «actos propios», por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno solo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un solo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como concurre con el art. 386 «...los que ejecuten actos...» ( SSTS de 29 de septiembre de 2000, 2006/2001, de 12 de noviembre y 41/2002, de 22 de enero)'. Más recientemente, la STS 2ª 324/2019, de 20 junio, recogida por la Juez de instancia en su sentencia, realiza el que quizá sea más detallado análisis del delito de intrusismo, destacando la irrelevancia de que los actos 'sean onerosos o gratuitos' y de que 'sean uno o varios, porque el delito es único, sin que se admita la continuidad delictiva', afirmación rotunda que, sin embargo, la sentencia apelada omite.

Conforme a lo expuesto, los hechos declarados probados en el apartado SEGUNDO, respecto a ambos acusados, y en el apartado QUINTO respecto a Ceferino, son constitutivos de un delito de intrusismo profesional del artículo 403 del Código Penal, siendo responsable penal del mismo Ceferino, en concepto de autor, y Claudio en concepto de cooperador necesario, en virtud de lo dispuesto en el art. 28.b del Código Penal. Tal delito tiene prevista la pena de multa de seis a doce meses y su determinación se hará tras analizar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

B/ Respecto al delito de lesiones, los hechos declarados probados se incardinan en el art. 152.1.1º del Código Penal. La estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales: a) la infracción de la norma de cuidado, equivalente al «desvalor de la acción»; y, b) la producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al «desvalor del resultado». Sobre la infracción de la norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado «deber de cuidado interno», con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el «deber de cuidado externo», que radica en la exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo. En nuestro derecho, en ausencia de un concepto de defina lo que ha de entenderse por norma de cuidado, cuando se trata de actividades profesionales, se acude a las reglas de lalex artis. En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber: a) uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente); y, b) el elemento negativo de no haber querido la producción del resultado.

Consideramos que todos los requisitos concurren en este supuesto; en el caso de Ceferino, los hechos probados no ofrecen duda acerca de la intervención consistente en la colocación de los implantes (querer la conducta y realización de la misma), del resultado lesivo (producción del resultado), la ausencia de intencionalidad (no haber querido el resultado); en el caso de Claudio, los hechos probados tampoco ofrecen duda acerca de su participación, si bien, en este caso, es su pasividad la que conlleva su responsabilidad, al consentir la intervención (omisión querida), al producirse el resultado lesivo (producción del resultado), al no tener intención de causar el daño (no haber querido el resultado).

Hay dos cuestiones planteadas por los recurrentes sobre las que la jurisprudencia se viene mostrando vacilante, ambas relacionadas con lo dispuesto en el art. 152.3 del Código Penal (imprudencia profesional): una es la compatibilidad del delito de intrusismo con la inhabilitación derivada de la imprudencia profesional, de manera que podría imponerse ésta, como imposibilidad de obtener la titulación, a quien carece de ella; la otra es la posibilidad de aplicar dicho artículo al autor en comisión por omisión. En el primer caso se encontraría Ceferino, mientras que en el segundo estaría Claudio. Respecto a Ceferino, aunque ha sido admitida la compatibilidad de la imprudencia profesional con el delito de intrusismo ( SAP de Madrid, sec. 23ª, 480/2015 de 30 junio considera compatible el delito de intrusismo y la inhabilitación), el principio acusatorio veda su aplicación por cuanto ninguna de las acusaciones ha solicitado la aplicación del art. 152.3 del Código Penal. Respecto a Claudio, la acusación particular ejercida por Dionisio, conforme al art. 152.3 del Código Penal, sí interesó la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de cuatro años, calificación a la que se adhirió el Ministerio Fiscal al fomular sus conclusiones definitivas en el plenario, fijándose en la sentencia un tiempo de un año.

Admitida la omisión impropia o comisión por omisión para las lesiones imprudentes, cuando la conducta omitida por el garante guarda relación con su actividad profesional, nada impide aplicar la agravación con la que el Código Penal sanciona la imprudencia profesional. En efecto, en el caso de Claudio, la situación de garante deriva de su presencia durante la intervención realizada por Ceferino; si no hubiera sido así, si solo hubiera puesto a disposición de éste los medios materiales (su consulta) su responsabilidad se agotaría con la cooperación necesaria en el delito de intrusismo; sin embargo, al estar presente asumió una posición de garante que lo convierte en autor en razón a su conducta omisiva, a la que ha de añadirse el reproche derivado de su cualificación profesional.

Respecto a la infracción del art. 11 del Código Penal, tampoco puede ser acogida, por las razones que, entendemos, ya han sido expuestas suficientemente.

El Código Penal fija para el delito de lesiones del art. 152.1.1º (redacción al tiempo de los hechos) la pena de prisión de tres a seis meses, llevando aparejada en caso de imprudencia profesional la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años. Por la representación de Claudio se cuestiona la imposición de esta pena accesoria en tanto considera infringido el art. 45 del Código Penal; al explicar el contenido de la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, exige este precepto para su imposición que se concrete expresa y motivadamente en la sentencia. Se trata, en este caso, de una consecuencia derivada directamente de lo dispuesto en el art. 152.3 del Código Penal; si bien la sentencia apelada no contiene una motivación específica sobre ello, de su lectura conjunta ha de considerarse suficientemente argumentada su imposición en razón a la atribución a Claudio de la responsabilidad, penal por las lesiones y a su condición de profesional de la odontología.

C/ En relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, hemos de tener en cuenta que ninguna de las defensas de los acusados la introdujo en sus respectivas calificaciones definitivas, habida cuenta de que se limitaron a elevar a tales las provisionales, sin introducir en ellas modificaciones. Sí que la defensa de Claudio, en su informe, hizo mención a tal circunstancia que no fue tenida en cuenta por la Juez, en razón a ser añadida 'de soslayo', vedando la posibilidad de contradicción a las demás partes, si bien, sin concretar los plazos durante los cuales la causa estuvo paralizada. Reproducida ahora con más detalle en esta alzada por la representación de Ceferino, nos encontramos con su planteamiento 'per saltum' que no podemos obviar que se ha admitido su apreciación de oficio. Ya desde su sentencia 162/1996, de 23 febrero, la sala segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando ' que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento «ex novo», en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo (equivalencia con el error de prohibición vencible, aun cuando, el Tribunal «a quo» atribuya a dicha situación, equivocadamente, un efecto mutante del título de imputación) es aplicable la excepción a dicha regla general, dado que, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aun de oficio, vendría obligado a aplicar' (en idéntico sentido SSTS 2ª 1963/2000, de 15 diciembre, 1099/2003 de 21 julio). La STS 2ª 126/2014, de 21 de febrero detalla los requisitos exigibles del siguiente modo: 'a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio'; y añade que 'en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable'. Ante ello, pone de manifiesto el recurso de Ceferino lo siguiente: los hechos se producen en febrero-marzo de 2014; la denuncia se presenta en marzo de 2015; se abren diligencias el 9 de septiembre de 2015; se toma declaración al acusado Claudio el 20 de diciembre de 2016 en sede policial y el 30 de octubre de 2017 ante el juzgado y al acusado Ceferino el 12 de septiembre de 2017 en sede policial y el 16 de noviembre de 2017 en el juzgado; la instrucción se prorrogó el 20 de febrero de 2018; la transformación a abreviado se acordó el 29 de mayo de 2018; la vista oral se celebró los días 18 y 19 de junio de 2020. Es lo cierto que la complejidad de la presente causa solo deriva de la imprescindible necesidad de contar con la valoración pericial de expertos, pues el resto de las diligencias de investigación se han limitado a testificales y documentales de fácil aportación a la causa. Tomando en consideración que tales periciales constan incorporadas desde 2015, no encontramos justificación para que la declaración judicial de los investigados se haya retrasado más de dos años, ni para que desde el auto de pase a abreviado hasta la celebración del juicio también hayan transcurrido más de dos años.

De ello resulta que procede aplicar la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6º del Código Penal, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 66.1.1º, la pena habrá de fijarse en la mitad inferior de la establecida para los respectivos delitos.

SEXTO.-Conforme a lo expuesto, Ceferino es autor de un delito de intrusismo, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; en atención a que su conducta merece mayor reproche que la atribuida al otro acusado, pues no se limitó a las dos intervenciones en las que participó el otro acusado, sino que continuó en el tiempo, se impone la pena máxima, dentro de la mitad inferior consecuencia de la atenuante apreciada; así pues se le condena a una multa de cuatro meses, con una cuota diaria de 8 € (960 €). Es también autor de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante mencionada, por lo que, aplicando el mismo criterio, corresponde la imposición de una pena de prisión de 4 meses y 15 días.

Claudio es autor como cooperador necesario de un delito de intrusismo, correspondiendo la aplicación de una pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de 8 € (729 €). Es también autor de un delito de lesiones, en comisión por omisión, con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante, correspondiendo la imposición de una pena de prisión de tres meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, como odontólogo acordada en la sentencia, por un período de un año.

SÉPTIMO.-Resta, por último, analizar la alegada infracción de los arts. 109, 110 y 115 del Código Penal y, por ello, resolver sobre la responsabilidad civil. Respecto al perjudicado Segismundo, la sentencia condena a Ceferino a indemnizarle en la cantidad de 90 € por el delito de intrusismo; al mantenerse el relato de hechos probados, en el que se incluyó la entrega de 95 € por parte del mencionado Segismundo a Ceferino, procede confirmar el pronunciamiento indemnizatorio, si bien, como hace la sentencia, en la cantidad de 90 € que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal. Respecto a Simón, procede confirmar el pronunciamiento indemnizatorio a cargo de Ceferino, relativo al delito de intrusismo, al haber resultado probado que entregó la cantidad de 2.750 € a Ceferino; no así respecto a los daños que dice producidos la sentencia y que difiere su determinación al trámite de ejecución, por cuanto, respecto a él, no existe condena por delito de lesiones. Respecto a Dionisio, no ofrecen duda los bloques 1 y 2 de la sentencia apelada, sin que las alegaciones de los recurrentes ofrezcan argumentos que permitan su revocación; la valoración realizada por la Juzgadora de instancia respecto a las cantidades entregadas por Dionisio a Ceferino (un total de 8.500 €) está justificada tanto por la declaración de aquél, como por su coincidencia con los reintegros realizados; del reintegro de tales cantidades responde exclusivamente Ceferino. También realiza una adecuada valoración de las lesiones sufridas, a partir de los informes periciales y como resultado de la aplicación analógica del baremo de accidentes de circulación, procediendo confirmar la cantidad de 7.000 euros por los días de incapacidad y las secuelas, respondiendo de tal cantidad conjunta y solidariamente ambos acusados. Por último, por lo que respecta al bloque 3, referido al tratamiento para la restauración de los daños y perjuicios sufridos por Dionisio, deberá realizar una nueva valoración del mismo el Dr. Juan Alberto, la cual debe abarcar hasta la colocación de los implantes, dado que los hechos enjuiciados viene referidos exclusivamente a esa primera fase, excluyendo la posterior de colocación de prótesis; de la cantidad que resulte responderán también, conjunta y solidariamente, ambos acusados.

OCTAVO.-En materia de costas, la estimación parcial de ambos recursos determina la declaración de oficio de las costas causadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Claudio y de Ceferino, contra la Sentencia de 25 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en autos de Juicio Oral 63/2019, de que dimana el presente rollo 740/2021, revocando la misma y en su lugar CONDENAMOS

A Ceferino como autor penalmente responsable de un DELITO DE INTRUSISMO, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES, con una cuota diaria de OCHO euros; y como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA a la pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Claudio como cooperador necesario penalmente responsable de un DELITO DE INTRUSISMO, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de 8 euros; y como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA por comisión por omisión, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión como odontólogo durante el tiempo de UN AÑO.

En concepto de responsabilidad civil, Ceferino deberá indemnizar a Segismundo en la cantidad de 90 euros, más los intereses legales que se devenguen; a Simón en la cantidad de 2.750 euros, más los intereses legales que se devenguen; a Dionisio, en la cantidad de 8.500 euros, más los intereses legales que se devenguen.

Así mismo, Ceferino y Claudio indemnizarán conjunta y solidariamente a Dionisio en las siguientes cantidades: SIETE MIL EUROS por la lesiones, secuelas y días de incapacidad; en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en los términos fijados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución, incrementada con los intereses legales que se devenguen, declarando de oficio las costas de esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.