Sentencia Penal Nº 188/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 86/2002 de 06 de Junio de 2003

Encabezamiento

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SENTENCIA NÚM. 188/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES En Zaragoza, a

PRESIDENTE seis de Junio de

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA dos mil tres.

MAGISTRADOS

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 332 de 2002, procedentes del Juzgado de lo Penal número UNO de Zaragoza, Rollo núm. 86 de 2002, seguidas por delito de Apropiación Indebida, contra Ángel Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 22 de Noviembre de 1957, hijo de Bernardo y de Esther , natural de Jarque, domiciliado en c/ DIRECCION000 NUM002 de Jarque (Zaragoza), de estado no consta, de profesión tampoco consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Patricia , con D.N.I.: NUM001 , nacida el 10 de Octubre de 1966, hija de Iván y de María Milagros , de estado y profesión no constan, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 de Jarque (Zaragoza), de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa representados por el Procurador de los Tribunales D. Cesar Ayllón Romera y defendidos por el Letrado D. Jaime Francisco Arenas Lafuente; y como acusación particular EKOALFA-4 S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Emilia Bosch Iribarren y defendida por el letrado D. José Antonio Torcal Abian. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de Febrero de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo a los acusados Patricia y Ángel Daniel , del delito de apropiación indebida, tipificada en el artículo 252, del código penal, del que se les acusaba, con declaración de oficio, de las costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS.-. Probado y así se declar que, con fecha de junio de 1.999, la sociedad Ekoalfa-4, S.A., suscribió un contrato mercantil con la entidad Viajes Aybi, representada por su administradora, la acusada Patricia mayor de edad, y sin antecedentes penales, con el objeto de vender distintos paquetes turísticos, a cambio de un precio, existiendo retrasos e incumplimientos en el pago por parte de Aybi, generándose una deuda, que ascendía a 8.679,22 euros, entregando con fecha 16/2/2000, el acusado Ángel Daniel , también mayor de edad, y sin antecedentes penales, que se encargaba del funcionamiento de la empresa, y era administrador de la misma en esos momento, un pagaré por el importe adeudado, con fecha de vencimiento 3/3/2000, que resultó impagado a su vencimiento.

Lo acusados, habían realizado negociaciones con viajes Eroski, para vender la agencia, si bien con posterioridad no se llevo a efecto, al no autorizarlo el departamento jurídico de esta empresa.

La entidad Ekoalfa4-S.A, interpuso juicio ejecutivo ante el Juzgado de la Instancia n° 4 de esta ciudad, estimándose su pretensión en sentencia de fecha 26/9/2000, confirmándose por la Audiencia Provincial, en resolución de fecha 3/1/2001, condenándo a Viajes Aybi, al pago de la cantidad de 8.688,24 euros, de principal, y 3.606,07 euros, de intereses.

Los acusados en ningún momento han negado que deban las cantidades reclamadas por la querellante, ni se ha acreditado que su intención sea apropiarse de las mismas de forma definitiva.". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dª Emilia Bosch Iribarren, en nombre y representación de EKOALFA-4, S.A. (Travelmar), expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día .4 de Junio de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, tal como señala la sentencia de instancia no son constitutivos de un delito de apropiación indebida por el que ejercía únicamente la acusación la representación de EKOALFA-4, S.A.

Debiendo significar que existe un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa como se razonará a continuación.

TERCERO.- En el delito de apropiación indebida, regulado antes en el art. 535 y ahora en el 252 del C. P. de 1995, pueden distinguirse dos etapas. La primera se concreta una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dineros, efectos u otra cosa mueble, etc. En la segunda etapa, el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido.

Sin embargo en este supuesto no se dan los requisitos que configuran dicho delito, sin que la no devolución por los acusados del dinero obtenido por la venta de paquetes turísticos a diversos clientes, pueda constituir como se ha indicado el supuesto regulado en el art. 252 C.P., sino un incumplimiento civil a dilucidar en el correspondiente órgano de tal jurisdicción de restitución de las prestaciones por parte del vendedor.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del T.S. viene a indicar que el incumplimiento tiene unos específicos efectos respecto a la devolución al estado jurídico primitivo; por tanto, si a ello añadimos el principio de intervención mínima a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior y que la línea divisoria entre el dolo penal y civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo antijurídico civil, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebase el ámbito civil, puede cuestionarse la consecución del delito; situación que no se da en el caso, máxime como señala el MF en su informe que la cuestión se encuentra resuelta en la vía civil por sentencia firme dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial , en la que se reconoce a favor de la querellante las cantidades reclamadas más los intereses, sin que en ningún momento hayan negado los querellados que las deban.

CUARTO.- Que aún cuando lo expuesto sería suficiente para rechazar el recurso, a mayor abundamiento la sentencia del T.S. de 25 de Noviembre de 1994, indica "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, a parte de los tres que recogía el artículo 535 hoy día 252 del Código Penal, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compra-venta con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación".

Pues bien, en el caso es evidente que nos encontramos ante una compraventa como reiterada jurisprudencia viene a indicar, y dentro de ella la sentencia del T.S. de 23.07.2001, que al resolver un recurso que confirma otra de la sección 5ª de esta Audiencia, establece que la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa actuando la agencia como vendedora en nombre y por cuenta propia de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista. Por tanto, vinculando en esta jurisdicción la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.S. en cuanto resuelve con carácter definitivo una cuestión de su exclusiva competencia, al considerar se trata de una compraventa, la actuación de los acusados no configura ilícito penal alguno; lo que hace que el recurso deba rechazarse.

QUINTO.- El artículo 240.3 de la L.E.Criminal permite la condena en costas al querellante cuando se aprecie que ha incurrido en temeridad o mala fe. Y aún cuando no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, se entiende generalmente que concurren cuando la pretensión acusatoria ejercitada carezca de toda consistencia, y sea conocida por quien la ejercitó, y determinó la sumisión al proceso penal como acusado, y por tanto precisando de defenderse, como consecuencia de la exclusiva pretensión del querellante.

Por otro lado, la reciente jurisprudencia del T.S. viene a indicar que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, deba correr con el pago de las costas que originó al acusarlo dicho particular. Tal principio se deriva del hecho de que quien obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación originó al otro, salvo limitadas excepciones en las que haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho. En los casos en que el M.F. no ejerce el derecho de acusación es claro que no existieron razones para suponerlo.

En este supuesto ambos criterios se dan, por un lado existe una sentencia firme en vía civil en la que se reconoce a la querellante las cantidades reclamadas más los intereses que en ningún momento han sido negados y a pesar de ello, y de no desconocer la doctrina citada solicita la apertura del juicio oral; y en segundo lugar aquí no solo no ha existido acusación del MF sino que solicitó la absolución de dichos acusados. Procediendo en consecuencia la imposición a la acusación particular de las costas causadas por la defensa de los acusados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Emilia Bosch Iribarren en nombre y representación de EKOALFA-4, S.A. (Travelmar), confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 20 de Febrero de 2003 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. UNO de Zaragoza, en las Diligencias núm. 332 de 2002, y con imposición a la acusación particular de las costas causadas por la defensa de los acusados.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.