Sentencia Penal Nº 188/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 82/04 )

Procedimiento Abreviadonº 129/01 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 51/05

SENTENCIA Núm. 188

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veintiocho de febrero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 382, de fecha 30 de Noviembre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 129/01 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito Continuado de Estafa, habiendo actuado como parte apelante El Ministerio Fiscal y como partes apeladas Bernardo y Marisol , representados por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y asistidos por el Letrado D. Francisco Esteve Villaescusa.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En la ciudad de Alicante y con fecha 17 de Marzo de 1998, los acusados DON Jose Augusto y Dña. Marisol, mayores de edad y sin antecedentes penales, aperturaron en la sucursal nº 0321 de la Caja de Ahorros del Mediterraneo una cuenta de ahorro a nombre de la empresa LEBENSKRAF INTERNACIONAL S.C., dedicada a la promoción y venta de productos de belleza , formalizando un contrato de adhesión al sistema de tarjetas para efectuar ingresos de clientes en la referida cuenta. Por dicho sistema de cargó en la cuenta de Dña. Leonor dos cargos de 41.000 pesetas los días 31 de Julio y 1 de Agosto 98. En la cuenta de Don Cosme dos cargos de 30.000 y 40.000 pesetas en Julio del año 98 y a D. Manuel dos cargos de 41.000 pesetas el día 31 de Julio del 98 , sin que conste acreditado que hubieran efectuado ninguna compra de productos a la referida empresa que autorice dichos abonos. El también acusado D. Bernardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 25-5-98 por delito de estafa a la pena de prisión de 3 meses, realizaba funciones de gestión o administración en la citada empresa. No consta suficientemente acreditado que los acusados actuaran en convivencia para defraudar a dichos clientes o cual de ellos en concreto, mediante el citado contrato de adhesión al sistema de tarjetas, realizó dichos cargos en la cuenta de los referidos clientes a sabiendas de su improcedencia previa obtención de los datos bancarios necesarios, siendo los mismos antiguos clientes de otra entidad "Vendical" que se fusionó o absolvió con la entidad ya mencionada, cediendo la cartera de clientes al formar parte de ella igualmente los acusados Dña. Marisol y D. Bernardo . También pudieron tener acceso a los mismos un número limitado de vendedores autónomos a comisión no concretados, comunes a ambas sociedades.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo de absolver y absuelvo a D. Jose Augusto , DOÑA Marisol Y DON Bernardo del delito por el que venían acusados, con declaración de las costas de oficio y reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada (sucursal nº 321 de la CAM) a la que se notificará la presente resolución en la persona de su apoderado o director.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por El Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 25.02.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que respecto de los acusados Bernardo y Marisol existe prueba para que se dicte Sentencia condenatoria, señalando que se realizaron cargos indebidos en las cuentas de clientes que no responden a operación alguna y que los cargos se hacen respecto de una empresa, Vendical, a la que estos clientes habían facilitado sus datos, y que de esta empresa formaban parte los acusados, partícipes en la administración, sobre todo Bernardo y que ambos acusados forman parte de la sociedad que realiza los cargos por ventas ficticias con los mismos cometidos de Administración que en la anterior sociedad y son los únicos vínculos existentes con las sociedades, descartando a los posibles vendedores como autores. Entiende la fiscalía que los citados, por su relación personal (matrimonio) conocían los datos de la anterior sociedad y datos bancarios de los defraudados tenían poder de disposición de la nueva sociedad , por lo que existen indicios plurales y suficientes, al decir de la fiscalía, para dictar Sentencia condenatoria.

La representación de los acusados respecto de los que se interesa Sentencia condenatoria en el recurso lo impugna señalando, en efecto , que tan solo se hace referencia a una serie de indicios y que respecto a la empresa Vendical el hecho probado único señala que esta empresa se fusionó o absorbió .... y que también tuvieron acceso a los mismos un número limitado de vendedores autónomos a comisión , lo que se acredita mediante testifical. Además, se añade que los acusados se encargaban exclusivamente de las ventas en la calle y que no existe prueba alguna que acredite que los acusados eran los que podrían disponer de fondos en la cuenta de la sociedad, ya que en la Sentencia, en efecto, se recoge que "también pudieron tener acceso a los mismos un número de vendedores autónomos a comisión no concretados, comunes a ambas sociedades. Respecto a la disponibilidad de fondos se reseña en la Sentencia lo contrario que se propone en el recurso, es decir , que quienes tenían la disponibilidad eran Marisol y Jose Augusto que eran los que podían efectuar reintegros de la cuenta teniendo firma autorizada en la entidad.

Por ello , se plantea en la impugnación que los indicios que se sostienen en el recurso no son tales y que, de todas maneras para dictar una Sentencia condenatoria deben cumplirse los presupuestos que toda condena penal debe llevar consigo.

Segundo.- Dos cuestiones centrales se plantean en el presente caso, a saber: la aplicación del criterio sustentado por el Pleno del TC a raíz de la sentencia 167/2002 y el exigente requisito del cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos que se exigen para que se dicte una Sentencia condenatoria en los casos en que se recurra a la prueba indiciaria.

Así, respecto a la aplicación del criterio sustentado por el TC en el caso de recursos de apelación interpuestos contra Sentencias absolutorias, hay que recordar que la Resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 , 10 y 11) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede , por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado , las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa, que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro, las de los policías actuantes, que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal. Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo , modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico, cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que , dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea, la S.T.C. 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración , entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción.

Por ello, en el presente caso el privilegio de la inmediación determina que solo si se aprecia error jurídico en la valoración de la prueba puede entrar a analizarse el recurso deducido, lo que no es el caso, ya que el juez penal explícita con claridad la ausencia de una prueba mínima y bastante de cargo para admitir la responsabilidad penal de las personas frente a las que ahora se interesa la condena , y ello por cuanto, como señala el juez, aunque existan sospechas más en algún caso que en otro respecto a la autoría también es cierto que no se ha investigado si alguno de los vendedores o intermediarios , - a los que no se ha citado a declarar en el juicio ni en la instrucción,- señala el juez penal -, pudieran tener intervención en los hechos. Por ello, señala el juez que existen ciertas dudas que determinan que la respuesta que deba darse sea la de una Sentencia absolutoria.

En efecto, las alegaciones del fiscal respecto de la prueba practicada no determina la evidencia de que se enerve el principio de presunción de inocencia, sino que se parte de una valoración y conclusión distinta del juez penal en el recurso llegando a una conclusión que requiere de un mayor instrumento de enlace en los indicios y que estos sean de peso y no meramente una serie de hipótesis acerca de la culpabilidad concreta de alguno de los acusados, sin haber efectuado una investigación que descartara a otras personas como las posibles autores de los hechos denunciados, ya que la mera disposición o conocimiento de los acusados o los datos que cita la fiscalía no son suficientes como para admitir la revocación de una Sentencia absolutoria contando con el criterio mantenido por el TC , por un lado, y por otro la exigencia derivada de los requisitos que se exigen para la admisión de la prueba indiciaria como base de una condena penal , ya que como señala el T.S. en la Sentencia de fecha 21 de Marzo de 2002:

"Como se señala en la Sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov., «la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite , de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad , de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores». La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del Derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos , formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados , cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (SS 515/1997, de 12 Jul., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya , como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (SS 1015/1995 de 18 Oct., 1/1996 de 19 Ene., 507/1996 de 13 Jul., etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base , que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal Sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS 272/1995, de 23 Feb. , o 515/1996 de 12 Jul., «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal Sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y , por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal Sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo , siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados , así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal Sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.".

Pues bien, con los datos que constan es inviable una Sentencia condenatoria al no concurrir los presupuestos antes expuestos para la admisión de la prueba indiciaria , toda vez que el TS mantiene la exigencia del cumplimiento concurrente de estos presupuestos a no confundir con meras sospechas o datos que se requieren para que se dicte una Sentencia condenatoria, por lo que debe desestimarse el recurso deducido al no concurrir en este caso, más aún cuando debe aplicarse la doctrina del T.C. dimanante de la STC 167/2002 antes expuesta, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia por sus acertados fundamentos y los expuestos en la presente Resolución.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 129/01, J.O: nº 82/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.