Sentencia Penal Nº 188/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 10/2006 de 18 de Julio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 188/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 10/2006

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 183/1996

J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 Pto.Sta.Mª

En la Ciudad de Cádiz a dieciocho de julio de dos mil seis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, contra el acusado Jose Ángel , con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, natural y vecino de El Puerto de Santa María, nacido el día 11 de julio de 1952, hijo de Antonio y de Mª Josefa, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 . Está representado por la Procuradora Dª María Fernández Roche y defendido por el Abogado D. Fernando Serrano Martínez.

Actúan como acusación particular, D. Jose Enrique y Dª Rita , quienes están representados por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén y asistido del Abogado D. Mauricio Mauri Alarcón.

Ha sido, igualmente parte, el MINISTERIO FISCAL y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de querella, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día 3 y 10 de julio , para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas, excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- La acusación particular estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 303, 302.1 y 6 y 528, 529.3,5 y 6 del Código Penal de 1973, legislación que estimaba más favorable al reo y que concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas dada la paralización que por espacio de mas de tres años padecieron las actuaciones, solicitó se impusiera al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISÓN MENOR por el delito continuado de falsedad con multa de 6.010 € y arresto sustitutorio para el caso de impago de 6 días y DOS AÑOS DE PRISÓN MENOR por el delito continuado de estafa en ambos casos con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Que en fecha no determinada del año 1993, pero en todo caso anterior al cuatro de octubre, el acusado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales que se encontraba con problemas económicos derivados del impago de la hipoteca que gravaba la vivienda de su propiedad sobre la cual se había iniciado un procedimiento de ejecución a instancias del Banco Hipotecario, y afectado a consecuencia de ello de una grave depresión que dio lugar a que se encontrara en situación de baja laboral, ante la entidad en la que trabajaba, Caja de Ahorros San Fernando de Sevilla de la que era interventor en la sucursal de la calle Melgarejo del Puerto de Santa María, demandó de su hermano Jose Enrique con quien había actuado asociado en algunas promociones inmobiliarias a las que éste se dedicaba, y además colaboraba con él en la llevanza de la contabilidad de sus sociedades inmobiliarias, auxilio para afrontar sus deudas, y como quiera que éste por las razones que fueran no llegara a prestársela, ideó un plan para apoderarse de la suma de 4.340.978 pesetas, que como devolución en concepto de IVA debía ser entregada por la Hacienda Pública a la Sociedad Inversiones Empresariales Gaditanas SL, empresa de la que era propietario su hermano Jose Enrique y que dada la relación de confianza existente entre ambos, el acusado llevaba la contabilidad, encargándose también de las gestiones ante la Hacienda Pública.

Así el acusado con fecha 1 de febrero de 1993, tras estampar una rúbrica en el lugar dedicado al representante legal de la empresa Inversiones Empresariales Gaditanas SL, en el impreso de devolución de IVA ( modelo 301), lo presentó a la Administración reflejando en dicho impreso como cuenta en la que percibir la cantidad a devolver, no la de la sociedad sino una propia que tenía abierta a su nombre en la Oficina del Banco Exterior de España de Puerto de Santa María.

El ingreso de la cantidad a devolver no llegó a realizarse dado que la Hacienda Pública detectó que la cuenta indicada como beneficiaria no se correspondía en cuanto a su titularidad con la de la sociedad beneficiaria de la devolución.

A raíz de esta situación, como quiera que el acusado no lograra su propósito y sus demandas económicas no eran atendidas por Jose Enrique , la relación personal comenzó a deteriorarse y así aprovechando el acusado que entre la documentación de su hermano contaba al menos con un cheque correspondiente a una cuenta corriente de la sucursal de la calle Melgarejo de la que era empleado como ya se ha dicho, el cual había sido firmado en blanco tanto por su hermano Jose Enrique como por su cuñada Rita cotitulares indistintos de la expresada cuenta corriente a finales de 1985 para cancelar tal cuenta que desde el 15 de diciembre de 1985 dejó de ser operativa quedándole un saldo de 782 pesetas, realizó las siguientes acciones:

1º Rellenó con su propia máquina de escribir en el lugar destinado al librado la siguiente expresión "D. Jose Ángel POR ESTE CHEQUE" y en los lugares destinados al importe en pesetas hizo constar la cifra de "38.000.000" expresada en guarismos y en letras respectivamente, fechándolo finalmente el cuatro de octubre de 1993.

2º A sabiendas de que la cuenta corriente no disponía de saldo, dado que no estaba operativa desde el 15 de diciembre de 1985, encargó a su esposa lo presentara al cobro en la sucursal de los Cisnes de Sanlúcar de Barrameda, donde la entidad librada estampó a requerimiento de ésta la correspondiente declaración sustitutiva del protesto.

3º Con tal título en su poder el acusado presentó demanda de juicio ejecutivo ante los Juzgados de Puerto de Santa María contra su hermano Jose Enrique y su cuñada Rita , quedando registrado como procedimiento ejecutivo 250/1994, en el cual se despachó ejecución por importe de 38.000.000 pesetas de principal y 19.000.0000 pesetas más calculados para intereses y costas, practicándose embargo con fecha 10 de junio de 1994 sobre la finca registral 27.454, inscripción tercera, folio 118 del libro 591 y dictándose a continuación sentencia de remate que tras ser recurrida ganó firmeza.

4º En el año 2002, consciente de la dificultad de ejecutar tal embargo, al existir una querella criminal en su contra por tales hechos, en el mes de octubre formalizó escritura de cesión del crédito (38.000.000 pesetas de principal mas 19.000.000 pesetas para costas y gastos) a favor de la entidad Mais 4 SL por importe de 156.264 €, equivalentes a 26.000.000 pesetas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados resultan conforme a la legislación penal vigente al tiempo de su ejecución legalmente constitutivos de dos delitos de falsificación de documento mercantil de los artículos 303, 302.1 (fingiendo rúbrica) en lo que se refiere al primero de los documentos o declaración para la Hacienda Pública y 6 (alteración que varíe su sentido) que aparece cometida sobre ambos, en el primero al situar en el lugar destinado a la c/c beneficiaria una propia en lugar de la de la entidad titular de la declaración y en el segundo caso,, al rellenar el cheque en blanco entregado para saldar la cuenta con una cifra irreal con el verdadero propósito de obtener un falso título ejecutivo y 528, 529.3 ( abuso de firma en blanco), 5 (colocando a la víctima en grave de situación económica y 7 (defraudación de especial gravedad) en concurso ideal, estando el primer delito de estafa en grado de tentativa acabada y el segundo en grado de consumación.

A los delitos de Falsedad les correspondía una pena de prisión menor y multa de 30 a 300.000 pts.

Y los delitos de estafa están sancionados con pena de prisión menor. En consecuencia, aplicando las reglas del concurso del artículo las penas imponibles serían las de prisión menor en su grado máximo que abarcaría 4 años 2 meses y día a seis años para cada uno de los delitos de falsedad en concurso con estafa, siendo el límite punitivo el de las penas imponibles por separado que abarcarían hasta los 4 años y dos meses de prisión menor por cada delito.

Si los hechos fueran enjuiciados conforme a la legislación actual encajarían en el marco del delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el 390.1 en concurso ideal con un delito de estafa intentado del artículo 248 y 249.1 del Código Penal y un delito de estafa procesal calificada por la utilización de cheque falso de los artículos 248, 249.1 250.2,3,4,6 y 7 del Código Penal .

Conforme a los anteriores preceptos las penas aplicables serían de seis meses a tres años de prisión por la falsedad y seis meses a tres años por la primera estafa con lo que aplicada las reglas del concurso ideal del artículo 77 la pena abarcaría de 21 meses a 3 años por el concurso de delitos y por la estafa calificada la pena de uno a seis años de prisión.

En consecuencia, estimamos de acuerdo con la defensa que la legislación actual puede ser más favorable al reo.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, estimamos al acusado responsable de los delitos expresados de falsedad documental del artículo 392 en relación con el 390.1 en concurso ideal con un delito de estafa intentado del artículo 248 y 249.1 del Código Penal y un delito de estafa procesal calificada por la utilización de cheque falso de los artículos 248, 249.1 250.2,3,4,6 y 7 del Código Penal , por su participación libre directa y voluntaria conforme al artículo 28 del Código Penal .

La participación en el primero de los delitos de falsedad resulta admitida por el acusado que reconoce el fingimiento de firma y aún cuando añada que estaba autorizado para ello, dado que habitualmente realizaba las declaraciones ante el fisco, lo cierto es que lo que el desempeño de sus obligaciones de asesoría y contables no le autorizaba era a realizar alteraciones cual la de hacer figurar en el lugar destinado a la cuenta corriente de la sociedad a la que asesoraba la suya propia, conducta que encuentra encaje en el artículo 390.1 del Código Penal y que al tiempo constituye un intento de estafa que no puede estimarse consumado, por cuanto, el desplazamiento patrimonial pretendido no llegó a materializarse.

En relación con el segundo delito de estafa procesal cometida mediante la utilización de cheque falso estimamos probado que el acusado aprovechándose de la confianza de su hermano y cuñada derivada de las especiales relaciones entre ellos, con evidente ánimo de obtener ilícito beneficio empleó un talón que había sido firmado en blanco años atrás por ambos con la finalidad de cancelar una cuenta corriente que había dejado de estar operativa, encargo que no llegó a realizarse, para tras rellenar su importe con la cifra consignada en los hechos probados y fecharlo, obtener la apariencia de un título ejecutivo con el cual se dirigió al juzgado con la evidente finalidad de obtener a costa de su hermano un ilícito enriquecimiento.

En la estafa procesal como sucede en el presente caso, se tiende a atacar el patrimonio ajeno como en cualquier modalidad de estafa.

Su singularidad, y en ello estriba la razón de su calificación, radica en el abuso de la función jurisdiccional.

En la estafa genérica los ardides engañosos se desenvuelven en el marco de las relaciones inter partes. Aquí se aprovecha el asiento del proceso judicial, prostituyendo su natural designio.

El afán de obtención de un ilícito lucro no respeta la sana y correcta utilización del proceso como institución pública de los más altos fines. He aquí la nota de pluriofensividad predicable de la estafa procesal, lesión del patrimonio y repudiable instrumentación abusiva del proceso. Estos presupuestos concurren en el caso enjuiciado.

Aún cuando el acusado niega haber alterado el cheque, lo cierto es que la convicción a la que llega el Tribunal tras el exámen de las pruebas practicadas en el juicio nos inclinan hacia la autoría y protagonismo del mismo sobre los hechos denunciados. Baste comprobar cómo el talón se corresponde con una cuenta corriente de la que eran titulares indistintos el matrimonio formado por los querellantes, con lo cual lo primero a destacar es que para un simple pago de una deuda supuestamente reconocida no era precisa la firma de los dos titulares, de hecho todos lo talones anteriores se firmaron por Jose Enrique , la explicación de esta circunstancia la aportan con gran verosimilitud los autores de las firmas al declarar que fue entregado años atrás para cancelar la cuenta corriente, este extremo unido al dato objetivo de corresponder el talón a una cuenta corriente que había dejado de estar operativa en el mes de diciembre de 1985 y con un saldo que escasamente alcanzaba las 700 pesetas hacen digna de crédito las explicaciones ofrecidas por Jose Enrique , hermano del acusado, en el sentido de haberse despreocupado de que se llevara a cabo efectivamente la cancelación.

Pero es que además, el testigo José Manuel, hermano de ambos, asegura que el acusado le mostró el cheque en blanco y le anticipó lo que proyectaba hacer.

De otra parte resulta significativo que tratándose de un talón correspondiente a una cuenta corriente de la oficina de la que el acusado era interventor, y respecto de la que éste tenía tanto por razón de su empleo en la entidad como por las especiales relaciones que mantenía con su hermano preciso conocimiento de que carecía de saldo, decidiera la presentación al pago, con la evidente finalidad de obtener, tras la declaración sustitutiva del protesto, un título aparentemente ejecutivo con el que materializar su maniobra encauzada al lograr el desplazamiento patrimonial ilícito y así resulta significativo que pese a residir en El Puerto de Santa María y tratarse de una cuenta correspondiente a la sucursal de la que él en esta localidad era empleado, decidiera presentar el cheque al cobro en la localidad de Sanlúcar de Barrameda, a donde su esposa hubo de hacer con tal finalidad, al menos, dos desplazamientos según queda acreditado tras la testifical de la empleada de la sucursal bancaria.

La posterior presentación de tal título como ejecutivo en juicio y el dictado de la correspondiente sentencia de remate, queda precisamente documentada con el testimonio de las actuaciones llevadas a cabo en el juzgado de primera instancia y es lo que determina la consumación de la estafa procesal.

Aunque aún no se haya logrado el desplazamiento patrimonial efectivo. La jurisprudencia se ha venido inclinando en este delito de estafa procesal, en el sentido de que la consumación se produce en el momento en que se dicta la resolución injusta y no cuando se produce el efectivo desplazamiento patrimonial, que lo será como consecuencia de la ejecución (forzosa o voluntaria) del fallo dictado, y que corre a cargo del perjudicado, que aquí no es el engañado, sino un tercero, que ordinariamente ostentará la parte contraria en la litis planteada.

La jurisprudencia ha venido afirmando durante años que la estafa se ha de considerar consumada a raíz del dictado de la sentencia injusta por el juez o Tribunal de proceso en el que toman cuerpo las maquinaciones dirigidas a la consecución del fraude procesal. El pronunciamiento de la sentencia injusta ya es causante de un hálito de perjudicialidad diferenciada de aquella otra de carácter definitivo derivada del pretendido desplazamiento patrimonial, ejecución real de la resolución judicial emitida.

Sobre la base de ese reconocimiento judicial se adelanta la barrera de protección sin aguardar la tangibilidad del perjuicio patrimonial que el aspirado lucro suscita. La jurisprudencia fija el momento consumativo de la «estafa procesal» en el pronunciamiento de la sentencia injusta. El perjuicio efectivo subseguirá a ello y puede decirse pertenece a la fase de agotamiento. La sentencia de 9 de marzo de 1992 , consigna claramente que «lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo, en los demás casos integrar la conducta en modalidades imperfectas de ejecución». Sólo si el juez no llega a emitir la deseada resolución injusta, debido a la labor investigadora y de esclarecimiento que lleva al descubrimiento de la trama urdida, podría darse paso a una tentativa de estafa procesal.

TERCERO.- Concurre y es de apreciar por haber así sido interesado por la única acusación, como circunstancia atenuante analógica muy cualificada al amparo del artículo 21.6 , la de dilaciones indebidas, dado el notable retardo en la instrucción de la causa, lo que de conformidad con el artículo 66.4 conlleva la posibilidad de imponer la pena asignada a los delitos expresados en un grado inferior. En orden a la cuantía de la multa y de conformidad con el artículo 50 del Código Penal a la luz de las propiedades que constan en autos como pertenecientes al acusado y su estado actual de fortuna se fija la cuota diaria en la cuantía que se expresará en el fallo.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal , procede imponer al penado las costas procesales incluidas las de la acusación particular cuya intervención ha sido esencial en el esclarecimiento de los hechos y conforme a los artículos 119 y siguientes; procede, además, condenarlo al pago de las responsabilidades civiles derivadas del ilícito cometido, las cuales al no haberse agotado la estafa procesal se concretan en el importe de los gastos que en ejecución de sentencia se acrediten como provocados para el levantamiento de los embargos y anotaciones registrales derivadas del proceso ejecutivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general..

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor responsable de un delito de falsedad documental en concurso ideal con un delito de estafa intentado y un delito de estafa procesal calificada por la utilización de cheque falso ya definidos, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada a la pena de ONCE MESES DE PRISION por el delito de falsedad en concurso con la estafa intentada; y ONCE MESES DE PRISION y multa de cinco meses con una cuota diaria de 10 € por el segundo delito de estafa, en ambos casos con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como, a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Jose Enrique y Rita , en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite como gastos provocados para el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en el juicio ejecutivo 250/1994, del Juzgado de El Puerto de Santa María.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.