Sentencia Penal Nº 188/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 196/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00188/2010

ROLLO Nº 196/2010

SENTENCIA Nº. 188

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 15/2010, antes Procedimiento Abreviado número 104/2009 del Juzgado de Instrucción Número Dos de Cartagena -Rollo número 196/2010-, por un presunto delito de robo con intimidación, contra Luciano , representado por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado Don Miguel Pouget Bastida, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 29 de marzo de 2010 , dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "que el día 18 de marzo de 2008 sobre las 15,10 horas, el acusado Luciano , con apariencia de mujer, en compañía de una mujer no identificada, siguió a Concepción , desde un cajero de la entidad Cajamurcia, donde había reintegrado ciento cincuenta euros (150,00 €), hasta su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Cartagena, donde con ánimo de enriquecimiento ilícito y cuando la Sra. Concepción abrió la puerta de entrada del edificio, pasó con ella hasta el ascensor y mientras sujetaba la puerta con la mano izquierda, le colocó un cuchillo en el cuello diciéndole al mismo tiempo "dame el dinero que has sacado del cajero", entregándole la víctima la cantidad anteriormente indicada, dándose el acusado a la fuga. La perjudicada no reclama la indemnización que pudiera corresponderle".

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo condenar y condeno a Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 241,1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de Luciano , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 196/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Luciano , como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 241,1 y 2 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de las pruebas practicadas e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, concretamente del derecho a la presunción de inocencia, en cuyo único motivo cuestiona la eficacia de los reconocimientos del mismo para enervar la presunción de inocencia que le ampara, arguyendo, en síntesis, que la prueba de cargo se basa únicamente en una diligencia de reconocimiento fotográfico en dependencias policiales, que se produjo sin observarse el estricto cumplimiento de todos los requisitos que se exigen para garantizar su fiabilidad, que no fue correcta al ser el recurrente el único integrante transexual de los clichés fotográficos mostrados a la testigo y víctima del delito, Doña Concepción .

SEGUNDO.- Pues bien, tal y como se sostiene por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 (núm. 331/2009, rec. 11288/2008 ) y viene a apuntar la sentencia apelada, entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, se encuentra el reconocimiento fotográfico, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras y con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Incluso cuando tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Ciertamente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación; y, en efecto, como se aduce en el recurso, entre esos requisitos o exigencias se encuentra la de que la diligencia se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. Pero en este caso, en contra de lo que se sostiene en el recurso, ese requisito sí fue cumplido. Se da la peculiar circunstancia de la apariencia de mujer del acusado -así se recoge incluso en el relato de hechos probados- y, como bien destaca la sentencia de instancia, la víctima, ante la policía, describió a la persona que la atracó como una "mujer de unos 30 ó 40 años, de pelo negro y rizado, de complexión muy delgada, de unos 170 centímetros de altura...", lo que explica que los clichés fotográficos mostrados con el del ahora apelante correspondiera a mujeres, al menos aparentemente -como precisa la resolución impugnada-; y, con independencia de que sean mujeres y no transexuales, la simple observación de esos clichés -incorporados a las actuaciones- claramente permite apreciar la existencia de rasgos físicos semejantes en las personas que aparecen fotografiadas.

Pero es que, además, la diligencia fue reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima en dicho juicio, siendo sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen; y, más importante incluso que ello, como dice la resolución apelada, la víctima "reconoce en el plenario sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los hechos declarados probados, dando detalles sobre su actuación y describiéndolo de forma clara, precisa y rotunda". Y el reconocimiento puede también verificarse durante las sesiones de la vista pública, llegándose, como decía la Sentencia de la Sala 2ª del Alto Tribunal de de 21 enero 1991 , a la identificación "in situ" en acto igualmente procesal pero atípico y distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Procedimiento Penal (v . Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero y 14 junio 1994 ). Así, pues, es prueba de cargo el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (SSTS de 10 de julio de 1992, 22 de enero de 1993, 6 de marzo de 1997, 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ); a lo que cabe añadir que la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible (SSTS de 2 de diciembre, 8 de octubre y 14 de febrero de 1991, 10 de julio de 1992 y 11 de marzo y 16 de noviembre de 1998 , entre otras).

Y aun cabe añadir que el ahora apelante, en su momento, dirigió escrito al Juzgado de Instrucción alegando que no podía ser el autor del robo que se le imputaba porque en la fecha de los hechos se encontraba en prisión, lo que mantuvo también en el plenario hasta que se le hizo saber que, según informe emitido por el Director del Centro Penitenciario Alicante II, el día 18 de marzo de 2008 -fecha de los hechos- "se encontraba en la situación de no reingreso de permiso, ya que estaba cumpliendo penado en prisión y en el periodo que va del día 11/03/2008 al 24/03/2008 no regresa de un permiso de 3 días que disfrutaba como fecha de inicio la del día 07/03/2008 debiendo haber reingresado el día 10/03/2008"; dato éste que tampoco pasa desapercibido a la Juzgadora de instancia, para valorarlo, con indudable acierto, conjuntamente con los reconocimientos y declaración de la víctima.

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente y adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora apelante.

TERCERO.- Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora "a quo", la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de Luciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número 15/2010 , antes Procedimiento Abreviado número 104/2009 del Juzgado de Instrucción Número Dos de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 29 de marzo de 2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.