Sentencia Penal Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 91/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00188/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo: 213100

N.I.G.: 33024 43 2 2009 0404096

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000091 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000356 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Consuelo , Florian , José

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Rodrigo

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 188/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a cinco de Julio de dos mil once.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 356/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 91/11), sobre delito de LESIONES EN CONCURSO IDEAL CON HOMICIDIO IMPRUDENTE, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y Consuelo , Florian , José , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Díaz Díaz, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Gutiérrez Hevia, siendo apelado, Rodrigo , representado por el Procurador Sr./Sra. Cancio Sánchez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández González, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 31 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a D. Rodrigo como autor responsable de un delito de LESIONES EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE HOMICIO IMPRUDENTE del que venía siendo acusado declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular y del Ministerio Fiscal recurso de apelación, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 91/11, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone el Ministerio Fiscal, y la adhesión a él formulada -con carácter subsidiario- por la parte que ejerce la acusación particular denuncia infracción del art. 742 de la L.E.Crim , determinante de incongruencia omisiva y vulneración subsecuente del art. 24 de la Constitución por elusión del derecho a la tutela judicial efectiva, y el recurso debe ser acogido en los términos y con las consecuencias que se van a expresar. El fundamento de la decisión absolutoria contra la que se alzan los recurrentes, se halla en la consideración que le mereció a la juzgadora el hecho enjuiciado como manifestación de un acto homicida intencionadamente ordenado a la causación de la muerte de la víctima, realizando un juicio valorativo discrepante del que habían efectuado las acusaciones cuando en el relato histórico de las conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, se ofrecía un episodio de violencia que era calificado como homicidio preterintencional, es decir, del fenómeno jurídico penal integrado por un hecho base de perfiles dolosos e integrantes de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , y de un hecho consecuencia, de perfiles imprudentes integrante del delito del art. 142 de dicho texto legal, ambos en relación concursal ideal. Frente a ello, la juzgadora de instancia, sin realizar ningún ejercicio motivador de la dispar calificación jurídico penal que acoge en contraposición con la sostenida por las acusaciones, o lo que es igual, omitiendo pronunciarse sobre los extremos jurídicos de carácter sustantivo planteados regularmente por aquellas acusaciones, pasa a discursar sobre lo que en su criterio es un homicidio doloso para añadir que por mor del principio acusatorio, dado que no se acusa del delito del art. 138 del Código Penal , a la vez que expone su ausencia de competencia para el enjuiciamiento del hecho que correspondería a esa calificación, procede dictar una sentencia absolutoria.

Tal decisión no responde en forma alguna a la cuestión jurídica planteada por las partes, y es incongruente, en una primera aproximación, porque supone la omisión efectiva del pronunciamiento ad hoc, y, además, porque la cita del principio acusatorio que acoge la recurrida viene a suponer una auténtica inversión del desarrollo del mismo, dado que al no haber ninguna variación de hecho y calificación por las partes acusadoras, la sugerencia de la juzgadora echando en falta la calificación jurídica penal más grave, por homicidio doloso, no solo manifiesta la progresión en la calificación suplantado la iniciativa de la acusación sino que deja irresuelta la cuestión que determinó la sede de enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal, porque es a este órgano judicial al que compete el conocimiento del hecho por el que se acusaba.

SEGUNDO.- Las precedentes consideraciones con las que se pone de relieve que la modalidad del delito que valora la a quo no guarda relación con el hecho esencial de la acusación y su calificación, no tiene una trascendencia meramente formal, pues si no se entró tampoco en la valoración de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ofrecido por las partes, la consecuencia legal subsecuente a su estimación, aquí sí por respeto al principio acusatorio, como sería la medida de seguridad privativa de libertad, también quedó irresuelta con manifiesta desprotección de los intereses a los que se provee con ella, y este Tribunal considera que en el juicio revisorio que nos compete no procede suplir la falta de pronunciamiento de la a quo dado que si así se hiciere estaríamos actuando como órgano de instancia única porque contra esta nuestra sentencia no cabe recurso alguno.

Por todo ello, y considerando que la cita de infracción de la esencial norma adjetiva que contiene el recurso puede y debe determinar el efecto previsto en el art. 792 de la L.E.Crim . dado que el vicio de incongruencia no es subsanable en la alzada, al menos sin merma del derecho a la doble instancia que tienen las partes porque, según se dijo, el pronunciamiento ex novo de la Sala en la materia sometida a enjuiciamiento no permitiría ningún recurso a la parte disidente, decimos que procede declarar la nulidad de la sentencia apelada, y en garantía de la salvaguarda de la imparcialidad objetiva del órgano judicial que debe pronunciarse, que no será la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó porque ya evacuó su juicio -ahora revisado en lo adjetivo-, el efecto declarativo del la nulidad tendrá que abarcar al juicio oral del que dimanó la recurrida para que repitiéndose ante otro Iltmo. Sr. Magistrado se decida nuevamente con arreglo a derecho, tal y como mesuradamente acepta la defensa apelada en esta fase procesal, vid. su escrito de impugnación de los recursos.

TERCERO.- Siendo de estimar el recurso hecho valer las costas procesales de él derivadas se declaran de oficio.

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y la adhesión a él formulada -subsidiariamente- por la representación procesal de Consuelo , Florian y José , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Titular del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón , en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, declaramos la nulidad de dicha Sentencia así como del plenario del que trae causa, ordenando la reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior al señalamiento del juicio oral para que con nueva celebración del mismo se sentencie la causa con arreglo a derecho, ello por un Iltmo. Sr. Magistrado Juez diferente del que ya pronunció y a determinar conforme a las normas de sustitución que corresponda.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.