Sentencia Penal Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 25/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 25/2010

Referencia de procedencia:

Juzgado Instrucción 2 Barcelona

Diligencias Previas núm. 2798/2005

SENTENCIA NÚM. 118/2011

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado

núm. 25/2010, procedente de las Diligencias previas núm. 2798/2005, seguida por delito continuado de estafa y apropiación

indebida contra Benjamín , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , nacido el 01/09/1959 en Parada de Riveira

(Ourense), hijo de Higinio y Maria, con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , de Bellaterra (Barcelona); figurando MOVI-LINE

INTERNATIONAL, SL como responsable civil subsidiaria.

Han sido partes el acusado Benjamín , representado por el procurador Ivo Ranera Cahis, y defendido por el letrado

Isidro Losada Martínez; responsable civil subsidiaria MOVI-LINE INTERNATIONAL, SL, representada por la procuradora Juana Mª

Menen Aventin y defendidad poir la letrada Mireia Pagès Crivillé; la acusación particular Monty North Barcelona SL,

representada por el procurador Angel Joaniquet Tamburini y defendida por el letrado Antonio Leiva García, y el Ministerio Fiscal.

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero

Barcelona, veinticuatro de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2798/2005, por un presunto DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Benjamín y por un presunto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Luciano , figurando como responsable civil subsidiaria la entidad MOVI-LINE INTERNATIONAL S.L., según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .- Con fecha 30 de diciembre de 2010 la representación procesal de MONTY NORTH BARCELONA SL, constituida como acusación particular, retiró la acusación formulada contra Luciano , acordándose por Auto de esta Sección de fecha 18 de enero de 2011 el sobreseimiento libre respecto del mismo.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica su conclusión primera y eleva a definitivas sus restantes conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal , del que es autor Benjamín , interesando la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de diez meses, con la cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago, y las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a MONTY NORTH BARCELONA S.L. en la cantidad de 60.000 euros con los intereses legales, respondiendo subsidiariamente del pago de dicha cantidad la mercantil MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. de conformidad al artículo 120.4 del Código Penal .

La querellante MONTY NORTH BARCELONA SL en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA CONTINUADA del artículo 248 del Código Penal, en relación al 150.1.6º y 7º , al haberse aprovechado el acusado de su credibilidad profesional o empresarial, y por la importante cuantía estafada; o de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 250.1.6º y 7º , del que es autor el acusado Benjamín , e interesa la imposición de la pena máxima prevista de seis años de prisión más una multa de doce meses con una cuota diaria de 400 euros, y la imposición de las costas del procedimiento de conformidad al artículo 123 del Código penal . En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a MONTY NORTH BARCELONA S.L. en la cantidad de 60.000 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de MOVI LINE INTERNATIONAL S.L., de conformidad al artículo 120.4 del Código Penal .

CUARTO .- Por su parte la defensa de Benjamín , en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución y la defensa de MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. en igual sentido. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Que el acusado, Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 10 de junio de 2002 fue nombrado apoderado de la mercantil MOVI LINE INTERNATIONAL S.L., que le pertenecía a él mismo y a su esposa, Teodora , siendo su objeto social la realización de cualquier tipo de actividad relacionada con la compra y venta de maquinaria nacional y extranjera.

En fecha 14 de febrero de 1994 la Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios acordó la ampliación del capital social en tres millones de pesetas mediante la emisión de tres mil nuevas participaciones que fueron suscritas y desembolsadas por Benjamín . Acuerda asimismo cesar a Pedro Miguel como administrador único de la sociedad y nombrar a Teodora para este cargo.

En fecha 19 de marzo de 2004 cesa como administradora única Teodora , y se nombra administrador único a Luciano , que se convierte en socio único al haber suscrito la totalidad de las participaciones sociales en virtud de compraventa de fecha 22 de abril de 2004, declarándose en consecuencia el carácter unipersonal de la sociedad. El acusado no obstante continuó actuando como apoderado de la misma, operando en el tráfico jurídico en nombre de MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. y con poder de disposición respecto de al menos la cuenta bancaria de esta mercantil nº 2200696296 de la Caixa.

Ha quedado acreditado que la empresa MONTY NORTH BARCELONA S.L. a principios de agosto de 2004 encomendó a la mercantil MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. la adquisición de una grúa móvil para embarcaciones a instalar en el puerto de Barcelona, en su condición de distribuidor en España de productos de la empresa americana MARINE TRAVELIFT inc. USA, fabricante de dichas grúas, siendo el coste total de la operación unos 400.000 euros.

Ha quedado acreditado que Everardo , administrador único de MONTY NORTH BARCELONA S.L. entregó personalmente al acusado en fecha 6 de agosto de 2004 un cheque por importe de 20.021,88 euros y en fecha 6 de septiembre de 2004 un cheque por importe de 39,978,12 euros. Ambos cheques fueron ingresados en la cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL.

Ha quedado acreditado que Benjamín cobró por cheque, nominativo o al portador, de la cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL. las siguientes cantidades: 1.500 euros en fecha 12 de agosto de 2004, 1.000 euros en fecha 31 de agosto de 2004, 4.500 euros en fecha 10 de septiembre de 2004, 2.000 euros en fecha 13 de septiembre de 2004, 1.000 euros en fecha 27 de septiembre de 2004, 1.500 euros en fecha 30 de septiembre de 2004 y 1.000 euros en fecha 30 de septiembre de 2004.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que el querellante atribuye al acusado y que de resultar probados integrarían jurídicamente EL DELITO DE ESTAFA objeto de imputación, no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que haya resultado la concurrencia de los elementos del DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal que sanciona a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, por no haberse acreditado la concurrencia de todos los elementos de esta figura delictiva, reseñados por la jurisprudencia, resultando clarificadora la reciente STS Sala 2ª, S 28-7-2010, nº 756/2010 , rec. 49/2010 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 3º: que analiza los elementos integradores del tipo de estafa, señalando que "... El delito de estafa como dicen las Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 y 16 de octubre de 2009 exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras). De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador..."

En el caso de autos la entidad MONTY NORTH BARCELONA S.L. imputa al acusado que se puso en contacto con ellos para ofrecerles como importador y distribuidor de la mercantil Marine Travelift Inc (USA), la grúa de esa casa modelo 150 C, que firmaron el pedido correspondiente, tratando en todo momento con el acusado, y acordaron como forma de pago, el abono de 60.000 euros y la cantidad restante hasta los 400.000 euros a entregar antes de la entrega de la grúa, concertada para cuatro o cinco meses después. Así resulta de la testifical de Everardo , Presidente y Director General de Monty North Barcelona SL, que efectuó todas las gestiones relativas a la adquisición de la grúa, si bien declaró que fue él el que contactó con el acusado para ello. También manifestó que el pedido y el primer pago se hizo en agosto, que les pidieron el 20% pero no podían en ese momento por problemas económicos, y le indicaron que iniciarían la gestión mientras ellos tramitaban el leasing con La Caixa. Explicó el Sr. Everardo que hablaba en plural porque también estaba su socio. Declaró asimismo que La Caixa estaba de acuerdo en el leasing de la máquina y que les indicó que contactaran con ellos un mes antes de la fecha en que la máquina llegara. Señala que contactaron con MARINE TRAVELIFT posteriormente, y le confirmó un señor que hablaba español, que no tenían pedido alguno para Monty North Barcelona, y que habían roto las relaciones con Movi Line International, aunque no pudo precisar la fecha en que le dijeron que se había producido el fin de esas relaciones.

La testifical reseñada no constituye a juicio de la Sala prueba de cargo suficiente ni del engaño atribuido al acusado, ni de las condiciones de dicha operación. Así el Sr. Everardo sostiene que la carta que figura al folio 37 se corresponde con la traducción de un escrito que MARINE TRAVELIFT les remitió explicándoles que no tenían pedido alguno a su nombre y los problemas surgidos con Movi Line International SL. Sin embargo dicho escrito, redactado en castellano, no ha sido ratificado en el plenario por su firmante, Elias , Director de Ventas para Europa, que no compareció al plenario, y a cuya testifical, propuesta únicamente por la defensa y no por las acusaciones, se renunció. Tampoco consta el documento original del que es traducción, ni se ha adverado su contenido por ninguna de las formas admisibles en derecho, para lo que no era óbice la distancia existente. En consecuencia dicho documento no puede constituir prueba de la veracidad de las manifestaciones en él contenidas, máxime cuando entra en conflicto con la documental obrante en la causa.

Así obra al folio 29 un documento fechado el 30 de agosto de 2004 con el nombre Pedido a Proveedor, en cuyo encabezamiento figura Movi Line International SL y como destinatario del mismo MARINE TRAVELIFT INC, dirigido a la atención de Mr. Elias , y en el que se describe como objeto del pedido "MOBIL HOIST BOAT MODEL 150 C, 4 STEERING WHEELS ELECT. SYST. OTHE CHARACT STANDARD, 4 OF 6 ADJUSTED SLINGS INCLUDING TRANSPORT AND INSURANCE, y recoge asimismo LETTER OF CREDIT IN FEW DAYS FOR THE TOTAL AMOUNT, y que el destinatario es MONTYNORTH S.L. AVDA JUAN DE BORBON S/N BARCELONA SPAIN, y THE PRICE OF THE TRUCK WITH THE 4 STEERING WHEELS WAS AGREED WITH MR. Elias ", figurando como precio total 406.750 USD. Constan también a los folios 75 a 103 la impresión o volcado de la correspondencia vía mail entre el acusado, y el Sr. Elias , figurando en este caso no sólo las traducciones efectuadas sino los originales en Inglés, de cuya lectura resulta que las relaciones entre MARINE TRAVELIFT y MOVI LINE INTERNATIONAL SL, excedían de la condición de cliente de este último respecto del primero. Así en el mail de fecha 6 de abril de 2001 ya se recoge que "enviarian un memorando a todos los restantes distribuidores en Europa informándoles de vuestro acuerdo no exclusivo e indicando que todas las futuras negociaciones en España deben dirigirse a vosotros" ( folio 75 y 76); en mail de fecha 28 de abril de 2003 con el asunto "Reunión de distribuidores en julio" , por parte del Sr. Elias al acusado; en mail de fecha 16 de junio de 2003 consta expresión en castellano empleada por el Sr. Jose Francisco que ilustra sobre su precario conocimiento del idioma, de hecho los mails todos son en inglés; en mail de fecha 17 de diciembre de 2003 incluso el Sr. Elias se disculpa por una venta que el distribuidor de Reino Unido está llevando a cabo en Mallorca, precisamente porque lo que se pretende es que haya un distribuidor por país, y que las operaciones que se efectúan en ese país se lleven a efecto a través suyo, y continuación del asunto en mail de fecha 20 de diciembre de 2003 fijando incluso la comisión de Movi Line en 11.000 euros, y nuevo mail sobre el mismo asunto en fecha 13 de enero de 2004. Incluso en mail de fecha 13 de enero de 2004 el Sr. Elias remite un cuadrante con las operaciones pendientes, en las que Movi Line es el "dealer", y pide que se actualice la información.

No puede la Sala valorar la documental cuya aportación pretendió la defensa por escrito de fecha 11 de marzo de 2011, consistente en mail de fecha 20 de septiembre de 2004, y estados de cuentas de MOVI LINE NTERNATIONAL, al no haberse propuesto en forma en el plenario. En todo caso la documental anterior reseñada, aun cuando tampoco ha sido ratificada por el Sr. Elias , si permite cuestionar la pretensión de la acusación particular de que MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. carecía de la condición de distribuidor en España de las grúas que fabricaba la americana MARINE TRAVELIFT, ya que el intercambio de mail reseñado y su contenido parece avalar la tesis de la defensa de que efectivamente MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. llevaba a cabo, sea como distribuidora oficial, o como intermediaria, la importación de esta maquinaria al menos en fechas cercanas a la que se llevó a efecto la operación objeto de autos. Es más, incluso en la carta obrante al folio 37 figura como fecha de cese de las relaciones entre MARINE TRAVELIFT y MOVI LINE el mes de octubre de 2004.

En consecuencia no entendemos acreditado que Benjamín se presentara en el tráfico mercantil aparentando una condición de la que carecía, para lograr de ese modo que MONTY NORTH BARCELONA le entregara una importante cantidad de dinero como parte del precio de una operación de compra venta que en ningún momento pretendió cumplir.

Por otro lado la testifical del Sr. Everardo es igualmente insuficiente para entender acreditado que las condiciones de la venta fueran las por él manifestadas, y ello porque no hay dato alguno que lo avale. Así el Sr. Everardo habla en plural en el plenario, y explica que es porque estuvo presente un socio. Desconoce la Sala a qué socio se refiere, pero en todo caso, si era socio de MONTY NORTH BARCELONA y participó en esta operación y presenció el acuerdo de venta y sus condiciones, era relevante y fácil para la querellante haberlo traído al plenario, y no se ha hecho. Por otro lado la documental obrante al folio 29 contradice el testimonio del mismo, por cuanto Everardo sostuvo en el plenario que la carta de crédito no era necesaria hasta que el barco fuera a llegar a España, y que les pidieron el 20 % pero como no podían, Benjamín les dijo que con los 60.000 ya bastaba para iniciar las gestiones; sin embargo en dicho "Pedido a proveedor" se consigna literalmente "letter of credit in few days for the total amount", es decir "letra de crédito en pocos días por la cantidad total", y reconocido este documento por el administrador de MONTY NORTH BARCELONA, no puede pretender ignorar su contenido.

Por otro lado sostuvo el Sr. Everardo que la operación de leasing ya estaba acordada con La Caixa, que era la entidad con la que a ellos les interesaba trabajar, sin embargo de nuevo sus manifestaciones pueden cuestionarse con la documental obrante en autos, y aportada con la querella, ya que al folio 34 figura un escrito de La Caixa fechado el 1 de septiembre de 2004 que no contiene referencia alguna al caso objeto de autos, constituyendo una información de las condiciones financieras de esta entidad para una operación de leasing financiero para bienes de equipo industriales, figurando en la parte inferior que no constituye oferta vinculante alguna, de modo que tampoco ha acreditado la parte acusadora que efectivamente ese leasing ya estuviera aprobado por la Caixa. De hecho y pese a que en el plenario el Sr. Everardo negó haber encargado al acusado la obtención de esa carta de crédito, y haber mantenido reuniones a tal fin, consta al folio 32 escrito de fecha 15 de octubre de 2004, remitido por Patricia , en nombre de NORTH WIND YARD SL, una de las sociedades que se fusionó constituyendo MONTY NORTH BARCELONA, dirigido a Benjamín , y en la que le remite a Movi Line los impuestos de sociedades del año 2003 de Montynautic SL y de North Wind Yard S.L.; y al folio 33 escrito de fecha 11 de noviembre de 2004 de Monty North a SA NOSTRA de inversiones remitiendo documentación. Y si ponemos estos documentos en relación con el obrante al folio 30, fax remitido por el acusado en fecha 31 de agosto de 2004 a Monty North solicitando documentación para gestionar el leasing de Marine Travelift, resulta que todo ello parece avalar la versión ofrecida por el acusado, en el sentido de que MONTY NORTH BARCELONA tuvo problemas para obtener la carta de crédito por el importe restante, como exigía el fabricante, y que las gestiones que se hicieron al efecto no tuvieron éxito. Es más en la propia querella (folio 6) se recoge como "prueba de la buena voluntad de mi representada para gestionar el mencionado leasing copia de las cartas de documentación enviadas al Sr. Benjamín en fecha 2 de septiembre de 2004, 15 de octubre de 2004 y de la enviada a SA NOSTRA de inversiones (empresa de leasing) en fecha 11 de noviembre de 2004 y la oferta de leasing de La CAIXA de fecha 1 de septiembre de 2004."

En definitiva el administrador único de MONTY NORTH BARCELONA ha sostenido en el plenario que la carta de crédito no era necesaria hasta que la grúa fuera a salir de EEUU, sin embargo este dato no sólo lo contradice el acusado, que sostiene que debía entregarse por el importe restante, sino que resulta contradicho por la documental reseñada. Sostiene también el Sr. Everardo , a diferencia de lo que se afirma en el escrito de querella, que ellos no encargaron al acusado la gestión del leasing, y que la operación ya estaba aprobada por La Caixa, sin embargo el único documento aportado a estos efectos es una información comercial abstracta y no vinculante, sin que tampoco haya comparecido personal alguno de esta entidad a avalar sus manifestaciones. Además si ese documento tenía la virtualidad de oferta vinculante, como se pretende, qué sentido tiene que en fecha posterior MONTY NORTH siguiera enviando documentación a una empresa de leasing como SA NOSTRA de inversiones o al propio acusado para gestionar tal leasing.

Todos estos extremos permiten cuestionar la versión de los hechos ofrecida por la querellante, de modo que no podemos entender acreditado que Benjamín engañara al Sr. Everardo , pretendiéndose facultado para importar la grúa que MONTY NORTH BARCELONA quería adquirir, ni ha quedado tampoco acreditado que ambos pactaran que el leasing lo podían negociar en los 5 meses que mediarían hasta la entrega de la misma. Excluido el engaño en los términos reseñados debemos absolver al acusado del delito continuado de estafa que se le imputaba.

SEGUNDO .- Tanto el Ministerio Fiscal como la querellante imputan al acusado la comisión de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto en el artículo 252 que sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Analiza el TS en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, nº 434/2010 , rec. 1656/2009 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés, fj 4º: "...La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver". c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento..."

Reseñar en primer lugar que de la Certificación del Registro Mercantil de Barcelona obrante a los folios 160 a 186 resultan los siguientes datos: la sociedad MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. fue constituida mediante escritura otorgada el 19 de marzo de 1993 por Antonio , Eusebio y Pedro Miguel , con un capital social de un millón de pesetas dividido en mil participaciones, nombrándose administrador de la misma a este último, siendo su objeto social la realización de cualquier tipo de actividad relacionada con la compra y venta de maquinaria nacional y extranjera. En fecha 14 de febrero de 1994 la Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios acordó la ampliación del capital social en tres millones de pesetas mediante la emisión de tres mil nuevas participaciones que fueron suscritas y desembolsadas por Benjamín . Acuerda asimismo cesar a Pedro Miguel como administrador único de la sociedad y nombrar a Teodora para este cargo. La Sra. Teodora es la esposa de Benjamín . En fecha 15 de septiembre de 1994 la Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios acordó la ampliación del capital social en dos millones de pesetas mediante la emisión de dos mil nuevas participaciones que fueron suscritas y desembolsadas por Romeo . En fecha 2 de diciembre de 1996 la Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios acordó la ampliación del capital social en seis millones de pesetas mediante la emisión de seis mil nuevas participaciones de las que 2.500 fueron suscritas y desembolsadas por Teodora y 3.500 participaciones fueron suscritas y desembolsadas por Benjamín , fijándose el capital social en doce millones de pesetas. En fecha 26 de julio de 2001 la Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios acordó la ampliación del capital social en cinco millones de pesetas mediante la emisión de cinco mil nuevas participaciones de las que 2.500 fueron suscritas y desembolsadas por Teodora y 2.500 participaciones fueron suscritas y desembolsadas por Benjamín , fijándose el capital social en diecisiete millones de pesetas. En fecha 26 de noviembre de 2001 la Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios acordó la ampliación del capital social en cinco millones de pesetas mediante la emisión de cinco mil nuevas participaciones de las que 2.500 fueron suscritas y desembolsadas por Teodora y 2.500 participaciones fueron suscritas y desembolsadas por Benjamín , fijándose el capital social en veintidós millones de pesetas. En fecha 10 de junio de 2002 Teodora obrando en representación de la sociedad MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. como administradora de la misma, nombra a Benjamín apoderado de la misma, con las facultades que constan a los folios 182 a 185 de autos. En fecha 19 de marzo de 2004 cesa como administradora única Teodora , y se nombra administrador único a Luciano , que se convierte en socio único al haber suscrito la totalidad de las participaciones sociales en virtud de compraventa de fecha 22 de abril de 2004, declarándose en consecuencia el carácter unipersonal de la sociedad.

De la información registral resulta que desde el 19 de marzo de 2004 el que figura como administrador único de la Sociedad MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. es Luciano , sin embargo ha quedado acreditado que en el caso objeto de autos, operación concertada en agosto de 2004 quién llevó a efecto toda la negociación, firmó los documentos y recibió los cheques, fue el acusado, que de facto continuaba ejerciendo funciones de apoderado de la misma. Sin perjuicio de que como señaló en el plenario el Representante legal de MARINA Badalona, Sr. Martínez, trataron con Benjamín pero en los papeles firmaba Luciano . Este dato es relevante por lo que a continuación se analizará.

Es incuestionable que Everardo , administrador único de MONTY NORTH BARCELONA S.L. entregó personalmente al acusado en fecha 6 de agosto de 2004 un cheque por importe de 20.021,88 euros y en fecha 6 de septiembre de 2004 un cheque por importe de 39,978,12 euros, tal como ambos reconocen y consta documentalmente. Ambos cheques fueron ingresados en la cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL. (f. 114 y 117).

Ha quedado documentalmente acreditado que el saldo de dicha cuenta en fecha 1 de agosto de 2004 era de 7225,60 euros y en fecha 30 de septiembre de 2004 era de 1864,08 euros. ( f. 113 y 123).

Consta asimismo documentalmente, folio 336, aun cuando ninguna de las partes haya interrogado al efecto sobre esta cuestión, que Benjamín cobró por cheque, nominativo o al portador, de la cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL. las siguientes cantidades: 1.500 euros en fecha 12 de agosto de 2004, 1.000 euros en fecha 31 de agosto de 2004, 4.500 euros en fecha 10 de septiembre de 2004, 2.000 euros en fecha 13 de septiembre de 2004, 1.000 euros en fecha 27 de septiembre de 2004, 1.500 euros en fecha 30 de septiembre de 2004 y 1.000 euros en fecha 30 de septiembre de 2004.

Ahora bien no ha quedado acreditado que el acusado fuera la única persona autorizada para operar en dicha cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL, ya que no consta certificación alguna de La Caixa en este sentido. De hecho al folio 337 de autos consta que en fecha 10 de septiembre de 2004 se produjo un traspaso de fondos por importe de 500 euros siendo el beneficiario Steinbock maquinaria, y esta operación fue ordenada por el Sr. Florencio , lo que supone que había al menos otra persona con facultad de disposición de la cuenta titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. Y lógicamente el Sr. Luciano por su condición de dueño y administrador único de esta mercantil necesariamente debía poder disponer de los fondos existentes en las cuentas bancarias titularidad de la empresa.

Tampoco se ha acreditado que esa fuera la única cuenta bancaria de la que la mercantil MOVI LINE INTERNATIONAL S.L fuera titular, de hecho en cumplimiento del requerimiento que le fue efectuado, la defensa de Benjamín aportó al Juzgado en fecha 25 de julio de 2005 escrito relacionando las Cuentas bancarias de las que era titualr MOVI LINE INTERNATIONAL S.L. y el acusado, obrante al folio 112, sin que se efectuara comprobación alguna de estos extremos.

Es innegable a juicio de la Sala y a tenor de la documental obrante a los folios 336 y ss que el acusado, en fecha posterior a la conversión de MOVI LINE INTERNATIONAL SL en sociedad unipersonal, lo que tuvo lugar en fecha 22 de abril de 2004, continuó operando en el tráfico jurídico con amplios poderes sobre la misma, ya que ordenó las siguientes transferencias desde la cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL: por importe de 3000 euros con beneficiario Movi Line International SL, por importe de 906 euros beneficiario Citibank, por importe de 1500 euros con beneficiario Mercedes Benz credit, y por importe de 4500 euros con beneficiario Fondfil SL, todas ellas en fecha en fecha 12 de agosto de 2004. En fecha 13 de septiembre de 2004 el acusado ordenó por importe de 2000 euros una trasferencia en favor de Mercedes Benz credit, y en fecha 30 de septiembre de 2004 en favor de Luis Enrique por importe de 1100 euros.

Asimismo el acusado ordenó los siguientes traspasos de fondos desde la cuenta nº 2200696296 de la Caixa, titularidad de MOVI LINE INTERNATIONAL SL, en fecha 1 de septiembre de 2004: por importe de 901,52 euros siendo el beneficiario Casimiro ; por importe de 1656,45 euros siendo el beneficiario Iván ; por importe de 1316,24 euros siendo el beneficiario Simón , por importe de 1100 euros siendo el beneficiario Luis Enrique ; y en fecha 30 de septiembre de 2004 por importe de 1656,45 euros siendo el beneficiario Iván y por importe de 1316,24 euros siendo el beneficiario Simón .

Ahora bien y aun acreditado que Benjamín recibió del Sr. Everardo un cheque por importe de 20.021,88 euros el 6 de agosto de 2004 y en fecha 6 de septiembre de 2004 un cheque por importe de 39,978,12 euros, lo que hizo con su importe fue ingresarlo en la cuenta de MOVI LINE INTERNATIONAL SL, y salvo los reintegros reseñados, que bien podían obedecer a retribución por su trabajo, no consta que haya incorporado a su patrimonio la cantidad pretendida de 60.000 euros. Estos 60.000 euros fueron ingresados en la cuenta de la empresa, y desde esa cuenta se operaba en el tráfico jurídico y no sólo por el acusado. Ciertamente en el caso de autos MONTY NORTH abonó 60.000 euros a MOVI LINE y ésta no se los ha devuelto, y tampoco los ha destinado al fin acordado, como parte del precio de la venta de la grúa, pero no se ha acreditado de forma fehaciente que el acusado sea quién se los ha apropiado con ánimo de ilícito enriquecimiento. Ello hubiera exigido acreditar que la cuenta reseñada era la única con la que operaba MOVI LINE, y que el acusado era el único que podía disponer de la misma. Cuestionandose estos extremos por falta de prueba y en aplicación del principìo in dubio pro reo el pronunciamiento ha de ser absolutorio por el delito de apropiación indebida que se imputaba a Benjamín .

TERCERO .- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del CP y 240 de la LECr, las costas procesales no pueden resultar impuestas a los declarados absueltos, por lo que procede su declaración de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Benjamín del DELITO CONTINUADO DE ESTAFA y del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA que se le imputaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.