Sentencia Penal Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 285/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 285/10

PA: 277/06

JDO. PENAL Nº 2 ALCALÁ

SENTENCIA Nº 188/11

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS MATIN MEIZOZO

Dña. Rosa Mª QUINTANA SANMARTIN

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 277/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguida de oficio por un delito de robo con violencia e intimidación, contra el acusado Nazario , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil diez. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el apelante, representado por la Procuradora Dña. Isabel Narváez Vila.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, con fecha doce de mayo de dos mil diez , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "El día 16 de septiembre de 2005 sobre las 14:55 horas, Nazario , abordó a Modesta , cuando se encontraba con su hijo, de un año de edad, en el interior del vehículo de su propiedad, Renault Escenic matrícula ....HHH , parada en la calle flores de Alcalá de Henares y esgrimiendo una pistola de plástico imitación a una verdadera, le dijo " dame todo el dinero que lleves encima" a lo que Modesta le dijo que no llevaba dinero pero que le podía dar sus tarjetas de crédito, entregándole dos al tiempo que le felicitaba el número secreto de las mismas. El acusado le insistió para que le diera el número, puesto que si no lo hacía se llevaría al niño. En ese momento llegó al lugar el esposo de Modesta , Miguel Ángel , a bordo de su vehículo Fiat Tipo matrícula HA-....-K , aprovechando Modesta para agarrar la pistola mientras su esposo sacaba al niño del vehículo. El acusado se dirigió a Miguel Ángel y exhibiéndole la pistola le obligó a entregarle las llaves del vehículo Fiat Tipo, así como su cartera, apoderándose el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento del turismo y de la cartera que contenía documentación y tarjetas de crédito y la tarjeta del Corte Inglés de Miguel Ángel y 45 euros.

Sobre las 21:30 horas del día 16 de septiembre de 2005, el acusado, a bordo del vehículo Fiat Tipo, matrícula HA-....-K se personó en el establecimiento comercial Hipercor, sito en la Calle Retamar nº 8 de Madrid, adquiriendo unas gafas de sol marca Ray Ban, valoradas en 139 euros, entregando para el pago, la Tarjeta del El Corte Inglés de Miguel Ángel , simulando en el talón de compra la firma del titular de la tarjeta.

Seguidamente en el departamento de Joyería adquirió dos relojes por importe de 635 euros ambos, entregando de nuevo para el pago la tarjeta propiedad de Miguel Ángel y simulando nuevamente la firma de éste, en el talón de compra.

Las gafas y los relojes fueron retenidos al contactar el establecimiento con el titular de la tarjeta y comunicar Miguel Ángel que la citada tarjeta le había sido sustraída.

El acusado presenta un cuadro de dependencia de opiáceos y cocaína con signos de deterioro orgánico.

Y cuyo "FALLO" dice: "Condeno a Nazario , como autor de un delito de robo con intimidación, del artículo 242.1 de C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de toxicomanía ambas del artículo 21.6 , a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Condeno a Nazario , como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392, 390.1.1 y 3 en relación con el artículo 74 en concurso ideal con un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 74 y 16 y 62 , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de toxicomanía ambas del artículo 21.6 , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 3 euros".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado Nazario , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando infracción de ley por aplicación indebida de los arts 248, 74 , inaplicación del art 21.1 en relación al 20.2 , falta de motivación de la pena con infracción de los arts 24 C.E y 72 C.P y vulneración de los arts. 62,77,74 y 66.2 todos ellos del Código Penal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, procediendo añadir a la frase "El acusado presenta un cuadro de dependencia a opiáceos y cocaína con signos de deterioro orgánico", "y a pesar de que la dependencia a la heroína le era tratada con metadona, continuaba consumiendo esporádicamente fumada o pinchada. Siéndole apreciado un pinchazo reciente a nivel inguinal derecho compatible con haberse inyectado drogas de abuso entre tres horas y 3 o 4 días aproximadamente. Dependencia que disminuía profundamente su capacidad para determinar su voluntad en el momento de cometer los hechos".

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado alega como primer motivo del recurso la infracción de ley por aplicación indebida del art 248 del Código Penal . Precepto que dispone: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de esta Sección, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Pues bien, en el caso que nos ocupa se aduce que no se ha acreditado la concurrencia del engaño, al no haber depuesto en el plenario la persona que sufrió el mismo, el dependiente del establecimiento, por lo que no puede establecerse ninguna presunción contraria al reo en el sentido de tener por suficiente el pretendido engaño, máxime cuando el entonces jefe de seguridad del centro comercial refirió que la política de la empresa, en esas fechas, era la no exigencia de documento alguno de identidad que, siquiera, permitiese un mínimo cotejo de personalidad o firma.

Conforme la STS 1324/2001, de 6 de julio "Reiteradamente se ha dicho que el engaño puede tener lugar no solo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias". En el presente caso el acusado se personó en el establecimiento comercial Hipercor y adquirió unas gafas de sol marca "Reyban", valoradas en 139 euros, entregando para el pago la tarjeta propiedad de Miguel Ángel , simulando en el talón de compra la firma del titular de la tarjeta. Seguidamente en el departamento de joyería adquirió dos relojes por importe de 635 euros cada uno, entregando nuevamente para el pago la tarjeta propiedad de Miguel Ángel y simulando nuevamente la firma de éste, en el talón de compra. Lo que ha reconocido en el acto del juicio el propio acusado. Preguntado además si para adquirir tales efectos intentó imitar la firma del titular de la tarjeta contestó, "sí", "indudablemente". Por lo que ninguna duda cabe que mediante dichas conductas de comprar efectos y entregar en pago ante las empleadas del centro comercial la tarjeta de otra persona, intentando imitar la firma del titular, empleó engaño bastante para inducir a las empleadas a realizar la operación de compraventa de tales efectos, a cargo del verdadero titular de la tarjeta. Comportándose ante ellas actuando como si del verdadero titular de la tarjeta se tratara, de acuerdo con usos sociales y comerciales habituales que implican una afirmación de dicha cualidad. Actuación que fue observada por don Secundino , el Delegado de Seguridad del Centro, que al acudir tras la primera compra a la sección de Joyería le infundió sospecha el acusado, por lo que volvió a la de óptica y desde allí llamó al Departamento de Atención al Cliente para que hicieran averiguaciones con el titular de la tarjeta, comprobando que había sido sustraída. Testigo que reconoció la documental que obra en ticket de compra y los talones con la firma del cliente, que obran en el folio 38, como los de autos.

Procede desestimar el motivo del recurso.

SEGUNDO.- Se debe estimar el segundo motivo del recurso, la infracción del artículo 74 del Código Penal , al haberse apreciado continuidad delictiva cuando de la prueba testifical precedentemente mencionada, prestada por el Delegado de Seguridad del Centro comercial Hipercor, se acredita que las compras de las gafas y de los dos relojes se efectuaron sin solución del continuidad ("seguidamente"), en el mismo centro comercial, concretamente en dos departamentos, el de óptica y el de joyería-relojería, muy próximos uno de otro. Por lo que procede aplicar la doctrina de la unidad natural de acción y apreciar la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en los arts 392 y 390.1.1 y 3 , en concurso ideal del art 77 con un delito intentado de estafa de los arts 248, 249, 16 y 62 del Código Penal .

Unidad natural de acción pues dichas conductas, perseguían un único fin respectivo (adueñarse mediante engaño de las gafas y relojes del citado establecimiento comercial, a cargo de un tercero, en el caso de la estafa, y falsificando, a tal fin, las firmas del mismo, en el de la falsedad), dirigido a un único objetivo en cada caso (lesionar el patrimonio ajeno y la seguridad del tráfico jurídico-comercial, respectivamente); y, lo que es especialmente relevante, no existe una separación clara radical de acciones delictivas sino que éstas se llevan a cabo en unidad de acto, sin distancia temporal ni espacial relevante entre las dos acciones que conforman el hecho ilícito que se enjuicia.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2006 distingue entre lo que llama "unidad natural de acción" y la continuidad delictiva, diciendo que "(...) en el delito de falsedad cabría estimar que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato" (en semejante sentido, la sentencia de 7 de marzo de 1999 o la de 19 de abril de 2001 , entre otras). La sentencia de 18 de julio de 2000 decía, para dilucidar si nos encontramos ante una pluralidad de acciones que determinan una pluralidad de delitos en concurso real o si, por el contrario, las distintas acciones se engloban en una unidad -natural o típica-, de acción que determinaría un único delito, que será natural o jurídica en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados. Existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS. 15.2.97, 19.6.99, 7.5.99, 4.4.2000 ) "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha", en supuestos de hechos referidos a robos con intimidación a distintas personas, falsificación de documentación sobre visados etc...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 23 de febrero de 2005 al analizar la falsedad de tres talones bancarios, al decir que nada se refleja en el relato fáctico sobre una pluralidad de acciones falsarias y añade que no hay nada que indique que el acusado en tres momentos distintos realizó sendas acciones falsarias. El delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose el conjunto de actos...".

TERCERO.-Se alega como tercer motivo la infracción de ley, por inaplicación del art 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal , al haberse aplicado la atenuante de drogadicción en vez de la eximente incompleta.

A tal fin aportó en el acto del juicio la Sentencia nº 294/09, dictada por esta Sección el día 1 de julio , que revocaba parcialmente la sentencia de instancia para apreciar en los diversos delitos de robo con violencia e intimidación cometidos por Nazario (ocurridos en enero de 2008), la eximente incompleta de drogadicción del art 21.1 del Código Penal .

La juez a quo solo ha apreciado la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , al enjuiciarse ahora hechos anteriores a los que se refiere dicha sentencia (septiembre de 2005 ), y al entender que no es posible apreciar la concurrencia de la eximente incompleta toda vez que, si bien se pone claramente de manifiesto una dependencia a opiáceos y a cocaína en el momento de realizarse los hechos, no se puede hacer referencia alguna a la afección psicológica en el momento de realizarse los mismos que acredite una sensible merma o reducción de la capacidad para motivarse de acuerdo con la norma, ni de actuar bajo dicha comprensión.

Pero independientemente de que la afección psicológica al tiempo de los hechos puede inferirse de las declaraciones prestadas por los testigos que pusieron en evidencia que el acusado estaba nervioso, estaba muy delgado, actuaba por impulsos (así resulta de las declaraciones prestadas por Modesta y su esposo Miguel Ángel ), y a tenor de la declaración prestada por el Delegado de Seguridad de Hipercor, tenía mala pinta, parecía "colgadillo". A lo que se une el resultado de los informes periciales que obran en los folios 50 y 51 y 316 y 317 de la causa, de los que resulta una dependencia a la heroína de larga duración administrada por vía intravenosa objetivada por los cordones venosos esclerosados en antebrazo derecho y por los signos de afectación del organismo que le había producido, como son: anticuerpos frente al virus del HIV y anticuerpos frente al virus de la hepatitis. Y a pesar de que la dependencia a opiáceos estaba bajo tratamiento con metadona, ocasionalmente consumía esporádicamente heroína fumada o pinchada. Siéndole apreciado un pinchazo reciente a nivel inguinal derecho compatible con haberse inyectado drogas de abuso entre tres horas y 3 o 4 días aproximadamente. Por lo que cabe concluir que la dependencia importante a las sustancias referidas de larga duración disminuía profundamente su capacidad para determinar su voluntad en el momento de cometer los hechos.

Procede estimar el motivo del recurso. A tal fin, según señalan, las SSTS S2ª de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; pudiendo venir también determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (como lo es la heroína) cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS S2ª 14-julio-99).

CUARTO.- Se alega falta de motivación suficiente en cuanto a la fijación de la pena impuesta, con vulneración del art 24 C.E, 62, 66.2, 74 y 77 del Código Penal.

Al haberse estimado en parte el recurso deja de tener efectividad dicho motivo de impugnación relativo a la imposición de la pena, que ha de establecerse ahora de acuerdo con los parámetros de individualización que se establecen en esta sentencia. De acuerdo con los cuales procede sancionar al acusado como autor del delito de robo con intimidación tipificado en los arts 237 y 242.1 , con la concurrencia de la eximente incompleta del art 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , y la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos. Apreciada en la instancia como atenuante simple atendido el tiempo de paralización de la causa desde que se remitió la misma al Juzgado el 9 de junio de 2006 hasta el día 1 de junio de 2009 en que se procedió a señalar la misma para el juicio oral y a ordenar la práctica de la pruebas anticipadas solicitadas. Así la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002; 506/2002, 21-3; 291/2003, 3-3; 655/2003, 8-5; 32/2004, 22-1; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio (SSTS 226/2004, de 27-2; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses (STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años (STS 705/2006, de 28-6 ).

Por imperativo del art 68 del Código Penal, procede primero rebajar en un grado la pena base prevista en el delito de robo con intimidación del art 242.1 C.P . (de 2 a 5 años de prisión), comprendido de 1 a dos años de prisión; sin que proceda rebajar en dos grados la pena al no revestir la afectación por la droga mayor intensidad que la de autos. Pena que procede establecer en el mínimo de un año de prisión.

En cuanto al delito de falsedad el art 392 prevé la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Aplicado el art 68 C.P . con la rebaja de la pena en un grado, se impone en el mínimo de 3 meses de prisión, más la multa de 3 meses con una cuota de 2 euros.

Respecto del delito de estafa castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, al haberse cometido en grado de tentativa acabada, procede rebajar en un grado la pena, que va de 3 meses a 5 meses y 29 días. Aplicada la eximente incompleta de drogadicción con la rebaja correspondiente en un grado y la atenuante analógica de dilaciones, nos daría una pena de 1 mes y 15 días de prisión, que debe ser sustituida -por imponerlo el art 36.1 del C.P - conforme el art 88 por multa (sin que proceda por trabajos en beneficio de la comunidad al ser necesario el consentimiento y no haber sido prestado por el acusado, que no ha sido preguntado al efecto (art 49 C.P ). Conforme el 88.1 cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa, por lo que procede imponer 90 días de multa con una cuota 2 euros. Conforme el art 53.1 "Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas".

Penalidad que resulta más beneficiosa que sancionar tales delitos conforme el art 77.2 C.P , aplicando la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, la falsedad, en su mitad superior.

QUINTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario , contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , que se revoca parcialmente en el sentido de condenarle:

Como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y la atenuante analógica de delaciones indebidas a una pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa cometido en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y la atenuante analógica de delaciones indebidas, por el delito de falsedad, 3 meses de prisión y multa de 3 meses con una cuota de 2 euros. Y por el delito de estafa intentada, 90 días de multa con una cuota 2 euros.

Así como al pago de las costas procesales.

Conforme el art 53.1 "Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas".

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.