Sentencia Penal Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 78/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 78/11

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

JO 325/10

SENTENCIA Nº 188/11

Ilmos. Sres.

D FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO (Ponente)

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

En Madrid, a treinta de junio de 2011

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 325/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Cecilio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Martínez y defendido por la Letrado Sra. Adrados Fondón.

Como apelante Sofía , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hornedo Hernández y defendida por el Letrado Sr. Martín Muñoz.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación deducido.

Como apelados el citado acusado.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de treinta de diciembre de 2010 , que declara probado que: " UNICO.- Resulta probado y así se declara que en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid de fecha8 de junio de 2005, recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 972/04, se estableció una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad por importe mensual de 187 euros para el sostenimiento de cada uno de los dos hijos menores de edad habidos de su matrimonio con Sofía , cantidad que había que actualizarse con arreglo al Índice General de Precios al Consumo, el primer día de enero de cada anualidad, y a cargo del padre, acusado Cecilio , mayor de edad, con D:N.I. número NUM000 y sin antecedentes.

Sofía interpuso la primera denuncia en fecha 27 de septiembre de 2007 contra el acusado, en la que sustancialmente se exponían los datos anteriores y se hacía constar que éste había incumplido las obligaciones económicas fijadas en la sentencia desde el mes de agosto de 2007.

En el caso de autos no han quedado acreditados los hechos imputados en los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular".

Y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que absuelvo libremente a Cecilio del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sofía al que se adhirió el Ministerio Fiscal, quien alegó como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - Repartido el recurso de apelación en esta sección por diligencia de ordenación de cuatro de abril de 2011 se acordó la formación del oportuno rollo, acordándose por diligencia de dieciocho de abril la subsanación de defectos procesales en cuanto no se dio traslado a las partes de la adhesión al recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal. Practicada la subsanación por providencia de dieciséis de junio se señaló para la deliberación el día treinta de junio de 2011.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la acusación particular se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, ello por sostener que existe acreditación de la comisión de un delito de impago de pensiones del art. 227 del C.P .

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Dictándose tal sentencia absolutoria por parte de los recurrentes se impugna aquella por entender que ha quedado debidamente acreditado el impago de la pensión fijada por resolución judicial, y que tal impago ha venido a ser reconocido expresamente por el acusado quien no ha alegado impedimento económico alguno para el cumplimiento de tal obligación.

El delito de abandono de familia del art 227 del C.P , se dirige a proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlo; sancionando el primero el impago durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos de las prestaciones económicas de cualquier tipo, es decir, tanto las alimenticias en favor de los hijos, como las compensatorias en favor del cónyuge, fijadas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial; y el segundo, el impago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de las prestaciones económicas en favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, comportando el pago de las cantidades adeudadas.

Este delito exige no sólo la existencia de la obligación al pago de una prestación económica, así como el impago de las pensiones en los plazos señalados, sino también el dolo específico de que dicho impago sea intencionado, y no derive de causas ajenas a la voluntad del acusado. Por lo que efectivamente no basta el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión del ilícito objeto de debate, sino que es preciso, además, examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de pensiones, ya que si aparece justificado, habría que apreciar una ausencia de dolo. Elementos respecto a los cuales debe hacerse las siguientes matizaciones, en orden a la carga de la prueba:

a) que la obligación de pago, impuesta por sentencia judicial, y la falta de abono de las pensiones, le corresponde acreditarlo o demostrarlo a la parte acusadora;

y b) que, por el contrario, es a la defensa a la que corresponde acreditar la imposibilidad sobrevenida de hacer frente a dicha obligación.

En relación a la imposibilidad de pago debe señalarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 establece que los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

A la vista de lo expuesto, no se pueden compartir los argumentos que se expresan en la sentencia dictada en la instancia por cuanto que la estimación de este delito no está supeditada a la ejecución forzosa del pago de los alimentos en vía civil, como tampoco corresponde a la denunciante acreditar que no se ha satisfecho el pago de la obligación alimenticia. La denunciante acredita la existencia de la obligación de pago pues existe un convenio regulador aprobado por sentencia firme y es, precisamente, al obligado al pago al que corresponde acreditar bien que ha satisfecho la obligación, bien los motivos que se lo han impedido.

En el supuesto sometido a debate parece que el acusado ha venido cumpliendo la obligación alimenticia derivada del convenio regulador aprobado judicialmente, en virtud del cual debía satisfacer la cantidad de 187 € mensuales por cada uno de los hijos menores, actualizándose estas cantidades anualmente conforme el IPC.

Ante el impreciso escrito de acusación formulado por la acusación particular que incumple de forma expresa los requisitos que presiden el principio acusatorio, señala el Ministerio Fiscal que el incumplimiento del pago de la obligación alimenticia se produce entre los meses de agosto a diciembre de 2007, de forma parcial en la mensualidad del mes de enero de 2008 y en las comprendidas entre los meses de abril y agosto de 2009, en las que solo satisfizo la cantidad correspondiente a uno de los hijos.

La falta de pago de las cantidades aludidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación es incuestionable, y así se deriva de la prueba documental y de la declaración del acusado, en quien es también indiscutible la solvencia económica y de la prueba testifical.

Sin embargo puede suscitarse duda acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto que parte de una interpretación errónea de la obligación de pago, cual es que esta queda en suspenso durante el tiempo que su hijo estuvo ingresado en prisión (lo que no es objeto de discusión), por entender que durante dicho plazo no se generaba gasto alguno de mantenimiento, siendo coincidentes los periodos en los que no se satisface la pensión alimenticia con los de ingreso en prisión de su hijo mayor, durante los cuales si vino a satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se originaron.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Sofía contra la sentencia de treinta de diciembre de 2010, recaída en los autos de Juicio Oral 525/10 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , que se confirma. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres Magistradas integrantes de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. DOY FE.