Sentencia Penal Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 9/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA

D./Da. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de marzo de dos mil once.

Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 9/2011, de la causa número 192/2009, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número siete de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, habiendo sido partes, de una y como apelante, el Ministerio Fiscal; y como apelado, Adriano , representado por la Procuradora Sra. Zamora Rodríguez y defendido por la Letrada Sra. García Cabeza. Es ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.-. Son hechos probados y así se declara que, sobre las 10:15 horas del día 17 de julio de 2008, Adriano , mayor de edad, con DNI NUM000 , se dirigió a la vivienda de Aurora , sita en el número NUM001 de la CALLE000 de El Paso y trató de abrir varias de las ventanas y una de las puertas de la casa para introducirse en su interior, causando desperfectos que no han sido cuantificados y huyendo del lugar al ser sorprendido por la propietaria."

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Adriano como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada en grado de tentativa tipificado en el artículo 202 no 1 del CP , a la pena de 45 días de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo además satisfacer las costas procesales."

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio fiscal fundado en los siguientes motivos:

I.- Quebrantamiento de las garantías del proceso por infracción del art. 789.3 LECrim .

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 9/2011, tras la deliberación y fallo del recurso, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- El recurso denuncia la infracción del art. 789.3 LECrim (principio acusatorio), al haber sido el acusado condenado por un delito intentado de allanamiento de morada ( arts. 202.1 y 16 CP ), cuando únicamente había sido acusado de un robo con fuerza en casa habitada (en tentativa; arts. 237 , 238.2 y 241.1 CP ).

El recurso no puede ser estimado.

Un tipo penal resulta homogéneo con otro cuando describe una conducta ilícita que ya está abarcada por el tipo penal por el que ya se ha formulado la acusación (cfr. STS 13-7-2007 ). Lo determinante para la homogeneidad no es la identidad absoluta del bien jurídico, sino la descripción de conductas que reflejan formas diversas de ataque a un mismo interés jurídico que ya son incluidas por la norma por la que se ha formulado la acusación, y que tipifican comportamientos que abarcan el tipo penal conforme al que se califican finalmente los hechos. De este modo se garantiza que no pueda llegar a producirse una condena sobre la base de elementos de hecho que no pudieron ser discutidos por la defensa ( ATS 11-4-2008 , SSTS 5-10-2004 , 14-2- 2003 , 21-1-2003 ). Por esta razón, la jurisprudencia considera homogéneos ciertos delitos en los que no hay identidad absoluta del bien jurídico, pero en los que se tipifican en realidad formas de ataque a un mismo interés que están abarcadas por la norma por la que se acusa (así, entre el delito de agresión sexual y el de coacciones; STS 8-9-2000 ); y, sin embargo, ha considerado no homogéneos tipos penales que protegen el mismo bien jurídico pero que describen formas de ataque claramente diferenciadas (así, en el caso de la estafa y la apropiación indebida; cfr. STS 13-7-2007 ).

La conclusión es la misma cuando se trata de la relación entre el delito de allanamiento de morada ( art. 202.1 CP ) y el robo en casa habitada de los arts. 237 , 238.2 y 241.1 CP . De una parte, es evidente que la intimidad domiciliaria no es ajena al delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, y que se cumple por ello el requisito de identidad de bien jurídico a que se refiere el art. 789.3 LECrim . Así lo pone de manifiesto la existencia de la agravación regulada en el art. 241.1 CP : el art. 241.1 establece una agravación de la pena que en su tramo superior excede del límite de la pena superior en grado a la prevista para los delitos de robo con fuerza (cfr . arts. 240 y 241.1 CP ); y es evidente que ello incluye la valoración del hecho de que para su comisión el autor debe penetrar e invadir la intimidad del domicilio. De hecho, la jurisprudencia ha considerado que entre el delito de allanamiento de morada y el de robo con fuerza en casa habitada existe una relación que debe resolverse -salvo en los casos en los que se acredita que junto con el ánimo de lucro la entrada domiciliaria se dirige también a la realización de actos específicos contra la intimidad de la víctima, cfr. STS 15-2-2000 - con aplicación de los art. 8.2 ú 8.3 CP (así, por ejemplo, de forma expresa, para los casos de establecimientos abiertos al público, conforme a la jurisprudencia uniforme que aplica el Acuerdo del Pleno de la Sala 2a de 19-10-1998); que su aplicación conjunta supondría una infracción del principio ne bis in idem (cfr. STS 12-12-2005 ); y ha declarado expresamente que se trata de tipos penales homogéneos (cfr. SSTS 23-3-2002 , 20-5- 2002).

En realidad, el examen de las dos conductas definidas respectivamente en el art. 202.1 CP , de una parte, y los arts. 237 , 238.2 y 241.1 CP , de otra, pone de manifiesto que el robo en casa habitada integra un supuesto de allanamiento de morada al que se anade la actuación orientada al apoderamiento de bienes ajenos: la entrada en un domicilio sin el consentimiento del morador constituye un delito de allanamiento de morada del art 202.1 CP , sin que ello requiera de la acreditación de ningún ánimo o elemento subjetivo específico ( SSTS 21-2-2007 , 5-12-2005 ); si anadimos el ánimo de lucro, es suficiente para convertir esa conducta en un delito de robo con fuerza en casa habitada intentado.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma en Autos de Procedimiento Abreviado número 192/2009 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.