Sentencia Penal Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 78/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 5.404/2007.

ROLLO DE SALA Nº 78/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 17 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 188/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 10 de Mayo de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado nº 5.404/2007, por delitos de falsedad y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, contra Jose María , de 60 años de edad, natural de Muel (Zaragoza) y vecino de Zaragoza, nacido el NUM000 de 1951, hijo de Rudesindo y Consuelo, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Silvia Casielles Morán y defendido por el Letrado D. Enrique Trebollé Lafuente; teniendo lugar el juicio el día 9 de Mayo de 2012, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Dª. Dulce , Dª. Elena , Dª Elisabeth y Dª Eloisa , representada por el Procurador D. Angel Martín Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Miguel Hedilla y de Rojas, y dicho acusado, siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito del Art. 392 del CP en relación con el artículo 390, en concurso medial con un delito del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.4, todos del C. Penal , de los que resulta autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesorias legales y costas y que indemnice a Dª Eloisa , Dª Dulce , Dª Elena y Dª Elisabeth , en la suma de 80.000,00 euros a razón de 20.000,00 euros a cada una. Dicha cantidad resulta de calcular las comisiones medias anuales (4 años) de la Administración de Loterías nº 69 de Zaragoza. Así como en 40.000 euros, 10.000 euros a cada una, por el uso fraudulento del local, calculando diez mil euros de alquiler anual, por cuatro años.

SEGUNDO .- El M. Fiscal, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado, al mostrar su disconformidad con la calificación de la acusación particular.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado, al mostrar su disconformidad con la calificación de la acusación particular, y solicitó que se condenara a la acusación particular al abono de las costas.

Hechos

Eleuterio era titular de la administración de lotería n° 64 de Zaragoza, que regentaba en local sito en c/ Asín y Palacios n° 13 de dicha ciudad. En fecha 11 de febrero de 2003 efectuó manifestaciones de última voluntad ante notario, designando el nombramiento de su hijo, el acusado Jose María , como nuevo titular de la administración de lotería a su fallecimiento.

Una vez fallecido su padre el 18 de Julio de 2005, el acusado presentó en la sede de Madrid del Ente Público Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE), la documentación necesaria en el expediente de sucesión, siendo nombrado nuevo administrador de la Lotería nº 69 de Zaragoza, sucediendo a su padre, Eleuterio , en la titularidad de la concesión.

En el indicado expediente de sucesión se encontraban los siguientes documentos:

1. Escrito de fecha 28 de junio de 2005, en el que se había simulado la firma de Eleuterio , y por el que, de acuerdo con la normativa administrativa (R.D. 1082/85, de 11 de junio), se solicitaba la baja como Administrador de Loterías a favor de su hijo, el ahora acusado.

2. Contrato de arrendamiento del local en donde estaba sita la Administración de Loterías n° 69 de Zaragoza, firmado, en calidad de arrendador por Eleuterio , y como arrendatario por su hijo, el acusado Jose María .

Fundamentos

PRIMERO .- Sin entrar en el análisis de los delitos invocados por la acusación particular, debe analizarse el contenido concreto del escrito de acusación, pues se aprecia la formulación de una acusación genérica, vaga e imprecisa con relación a los hechos objeto de acusación.

Sobre esta cuestión debe señalarse que uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento procesal penal es el denominado principio acusatorio, que exige que el imputado sea debidamente informado de la acusación, declarando en este sentido la STC de 23 de noviembre de 1983 (RTC 1983105) que «la información -contenido del derecho a ser informado de la acusación a los efectos de defensa- ha de recaer sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, ya que ello es el objeto del proceso penal sobre el que recae primariamente la acusación y sobre los que versa el juicio contradictorio de la vista oral, correspondiendo al Tribunal la calificación jurídica de tales hechos en virtud de principio iura novit curia, sin que pese a ello esa calificación sea ajena al debate contradictorio, el cual recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica».

En consecuencia, el principio acusatorio exige que la acusación sea clara y precisa respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse por no figurar en dicha acusación, por lo que es manifiesto que la base fáctica de la misma o hecho por el que se acusa tiene fuerza vinculante para el Tribunal, amén de la eficacia delimitadora de lo que es objeto del proceso, debiendo contener éste hecho todo el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccionamiento del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genéricas o especificas o constitutivas de un tipo agravado, y en definitiva, todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la especifica responsabilidad penal que se imputa.

Los defectos de inconcreción, generalidad y abstracción que aquejan a la acusación particular formulada, suponen el desconocimiento del principio acusatorio en la modalidad del derecho a ser informado de la acusación y del no menos fundamental derecho a un proceso con todas las garantías. En este sentido el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 julio 1997 (RJ 19977842) despejó con la debida transparencia los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación (cualquiera de ellos), de suerte que no se conculque irremediablemente la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Ley Fundamental ( art. 24 CE ). Afirma el Tribunal Supremo: " La carencia de hechos en las calificaciones y actos de acusación, supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento judicial que obligatoriamente debe apoyarse en las razones jurídicas que fueren pertinentes en relación con aquéllos, si bien en las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos sino sólo los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado. Ha de entenderse que la deficiencia formal existe no sólo cuando de manera absoluta no consten los hechos probados en la sentencia o los hechos constitutivos de delito en los escritos de acusación, sino también cuando esa referencia se haya hecho, sin concretar, de manera genérica.

En esa misma línea argumental puede indicarse la íntima relación que la falta de claridad en los hechos, cualquiera que sea el ámbito o fase procedimental en que se proyecte, guarda con la indefensión en general, sin desconocerse que la proscripción de la indefensión, aparte de la expresa mención en el artículo 24 Constitucional, aparece igualmente conectada como efecto subsiguiente a las infracciones de los derechos fundamentales acogidos en dicho precepto. La indefensión se origina siempre que se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos ( Sentencia de 31 mayo 1994 [RJ 19944506]). Y, sin perjuicio de que más adelante se traiga a colación nuevamente tal cuestión, resulta incuestionable que la ausencia de los hechos, a la hora de definirse una acusación criminal, lesiona irreversiblemente la tutela judicial efectiva cuando no el derecho del presunto acusado a ser informado convenientemente de la acusación formulada contra él, dentro todo ello del contexto general del derecho a un proceso público con todas las garantías.

Ya una de las Sentencias dictadas con fecha 19 abril 1993 (RTC 1993125) por el Tribunal Constitucional señalaba la interrelación entre el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación y la indefensión. El principio acusatorio requiere, como garantía sustancial del proceso penal, que exista siempre en éste una acusación formal contra una persona determinada, pues no puede haber condenado sin acusación. «Y su infracción significa una doble vulneración constitucional, la del derecho a ser informado de la acusación y la del derecho a no sufrir indefensión». Obviamente sin hechos concretos no hay formal acusación.

El TS ha subrayado con insistencia (ver la Sentencia de 9 julio 1994 [RJ 19945701]) que la función del relato fáctico no es otra que la de ser un elemento esencial dentro de la estructura motivadora, o una nota básica del sistema fundamentador de cualquier acuerdo o decisión judicial. El hecho que constituye el objeto del proceso penal es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa ( Sentencias de 13 julio 1996 [RJ 19965611 ], 17 octubre [RJ 19948013 ] y 9 julio 1994 y 30 diciembre [RJ 19939817 ] y 8 noviembre 1993 [RJ 19938293]). Es obvio que al no expresarse en el escrito de acusación los hechos concretos fundamentadores de una presunta responsabilidad criminal, tal omisión repercute gravemente sobre las sucesivas actuaciones penales en tanto hace imposible la subsunción de unos hechos, no concretados, en el tipo o en los tipos penales aducidos. Caso contrario devendría una manifiesta indefensión de quienes no sabrían ejercitar el legítimo derecho de defensa para refutar los hechos o para proponer prueba" .

Pues bien, tal acusación se concreta en un escrito que se denomina de acusación o de calificación provisional, que sienta la postura de la parte acusadora en orden al desarrollo del juicio oral y que es, en definitiva, el vehículo por antonomasia de concreción de dicho principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, mediante el que se fundamenta y deduce la pretensión punitiva y en su caso de resarcimiento, articulándose mediante escrito en el que se exponen y califican los hechos punibles investigados en la instrucción, determinando dicho relato fáctico el tema de la prueba y efectuando la delimitación del objeto del proceso. Estableciendo expresamente, en cuanto al contenido de dicho escrito de acusación, el art. 781 de la LECrim que éste comprenderá los extremos a que se refiere el art. 650 de la misma Ley , que expresa, a los efectos que aquí nos interesa, que dicho escrito se limitará a determinar en la primera de sus conclusiones precisas y numeradas «los hechos punibles que resulten del sumario», por lo que es manifiesto que esta primera conclusión, de indudable relevancia, debe contener una descripción de tales hechos punibles de una manera concreta y sintética, ya que en realidad de la misma han de derivar las restantes conclusiones, puesto que, en efecto, de ella debe deducirse, como ha quedado dicho, qué delito se ha cometido, la participación del acusado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su caso y la pena que haya de imponerse al procesado, así como también la petición indemnizatoria, siendo por tanto un acto de postulación equivalente a la demanda en el proceso civil, de relevante trascendencia, pues, para la delimitación de la contienda entre la parte acusadora y el acusado.

SEGUNDO .- Partiendo de lo expuesto debe señalarse que la acusación por los delitos de falsedad y estafa es genérica, difusa y vaga, pues no concreta los elementos esenciales de tales delitos.

La acusación no ha concretado ninguno de los delitos. Así, respecto al delito de falsedad se señala en el escrito de acusación que el acusado presentó en el expediente de sucesión de la administración de loterías dos escritos, uno de fecha 28 de junio de 2005, firmado por D. Eleuterio , en el que solicitaba la baja como Administrador de Loterías a favor de su hijo, el ahora acusado, y otro de 4 de Julio del mismo año que es un contrato de arrendamiento del local en donde estaba la Administración de Loterías, firmado como arrendador por D. Eleuterio , y como arrendatario por el acusado. Y señala que la firma de D. Eleuterio , en ambos documentos, es falsa, y que " el autor de las falsificaciones podría ser D. Jose María ". Es decir, no afirma la autoría del acusado, pues se limita a decir que las falsificaciones podrían haber sido hechas por el acusado.

Lo mismo sucede con el delito de estafa, pues en el escrito de acusación se dice: " Que D. Jose María , como consecuencia de esas falsificaciones que producen error en un tercero (LAE), percibe un doble beneficio, por un lado su nombramiento por esa causa como nuevo Administrador de la Lotería nº 69 de Zaragoza, por otro el derivado del uso fraudulento del loca1 arrendado" . No se concreta cual fue el engaño, pues la acusación no afirma que el acusado fuera el autor de las falsedades, ni se concreta cual fue el desplazamiento patrimonial realizado en base a ese supuesto engaño, ni cual fue el perjuicio sufrido por las querellantes, pues no se concreta cantidad alguna en el relato de hechos.

A la vista de lo expuesto este Tribunal debe dictar una sentencia absolutoria respecto al acusado y respecto a los dos delitos, pues es claro, patente e incuestionable que se ha producido una violación de los derechos constitucionales referidos en el anterior fundamento jurídico, ya que el relato de hechos que se hace es impreciso y genérico y de él se desprende una acusación genérica, sin especificar y concretar los hechos que se dicen ejecutados por el acusado, ni los perjuicios derivados.

TERCERO .- A lo expuesto debe añadirse que se plantea un problema de legitimación al amparo de lo dispuesto en el Art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de nueva redacción según el Art. 3º. 3 de la LO 14/1999 de 9 de junio , que establece: « Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

1º) Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos y por el delito de bigamia.

2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros ».

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 1999 (RJ 1999/5976), la referencia que se efectúa en el precepto procesal citado a los delitos y faltas cometidos por «el uno contra la persona del otro» no se puede circunscribir a las infracciones que afectan a su integridad física, sino que debe entenderse referido a aquellas infracciones que afectan a derechos inherentes a la persona, tanto físicos -vida, integridad física- como morales -honor, intimidad, imagen-. Es decir, se está haciendo referencia de manera exclusiva a los llamados derechos de la personalidad, los cuales son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Y aquí no cabe incluir ni el patrimonio ni la fe pública que no son un derecho de la personalidad ni son un derecho fundamental, por lo que los delitos denunciados, precisamente falsedad y estafa, deben ser excluidos, y en consecuencia sólo cabe concluir que las querellantes no estaban legitimadas para ejercer la acción penal contra su hermano, el ahora acusado.

Pero es que a mayor abundamiento resulta de aplicación al caso de autos, y con relación al delito de estafa, la excusa absolutoria entre parientes del Art. 268 del C. Penal , al disponer que « 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si vivieren juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito ».

El texto anterior al vigente C. Penal tenía distinto alcance y entre otras cosas exigía expresamente que los hermanos y cuñados vivieran juntos para beneficiarse de esta exención de responsabilidad criminal, pero ello ha cambiado en la nueva redacción, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 (RJ 2000/10665) establece: " La nueva redacción determinó que esta Sala, en una sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 20005794), declarara que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación.

La cuestión ha sido llevada al Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en su reunión del día 15 de diciembre de 2000, se decantó mayoritariamente en favor de la posición que no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

Ciertamente, de los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos, lo que sí se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado, como sería el caso de los suegros ". En el mismo sentido se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 26 de Junio de 2000 (RJ 2000/5794).

La excusa absolutoria no afecta ni al bien jurídico protegido ni a la forma de comisión del hecho, ni tampoco a la disposición del autor, sino que se encuentra más allá del injusto y la culpabilidad pero guardan relación con la persona del autor. La consecuencia es que la necesidad de la pena para el hecho antijurídico y culpable queda excluida de antemano. Por ello, estando ante un delito patrimonial como es la estafa, y siendo las querellantes hermanas del acusado, resulta evidente que es de aplicación el referido Art. 268 del Código Penal .

CUARTO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver al acusado Jose María de los delitos de falsedad y estafa de que se le acusaba, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al acusado absuelto.

Por la defensa del acusado se ha interesado la imposición de las costas a la acusación particular en base al artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/9604) que: " No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. Esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, ( SS. 25-3-1993 [RJ 19933152 ] y 21-2-2000 [RJ 20001789]), lo que no se constata en el caso enjuiciado en el que no resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal ".

Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, si efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de un acusador.

Considera este Tribunal que aunque la acusación formulada haya sido genérica, vaga e imprecisa, y no permita dictar una sentencia condenatoria, ello no determina que la actuación de la acusación particular haya sido temeraria o responda a la mala fe. Podría darse esta situación si se hubiera formulado acusación por hechos que en ningún caso podían ser constitutivos de delito, pero resulta que la acusación por el delito de falsedad no es arbitraria ya que se formula en relación con un documento privado que tenía como única finalidad su incorporación a un expediente oficial, lo que podría constituir un delito de falsedad, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2010 : " Con respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, en las SSTS 386/2005, de 21 de marzo , y 575/2007, de 9 de junio , se afirma lo siguiente: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino', anteriormente existente - SSTS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990 -, criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año , y que hoy es la consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz - SSTS de 10 de marzo de 1993 , 28 de mayo de 1994 , 10 de septiembre de 1997 -, y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento. Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico-- SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998 , 3 de marzo de 2000 , 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 ". Criterio reiterado por la sentencia del mismo Tribunal de 18 de Marzo de 2010 que reitera lo expuesto señalando que: "...cuando el documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública. En tal sentido, SSTS 19 de Septiembre de 1996; 437/1996 ; 4 de Diciembre de 1998 ; 3 de Marzo de 2000 ; 16 de Junio de 2003 ; 886/2005 de 21 de Marzo y 575/2007 de 9 de Junio ; 79/2002 de 24 de Enero ; 1018/2002 de 31 de Mayo ó 1720/2002 . De esta última sentencia citada retenemos la siguiente reflexión: "....el documento ab initio privado que nace o se hace con el fin inexorable, único y exclusivo de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso agotado.... ".

En consecuencia, la acusación formulada no es temeraria, ni responde a la mala fe, aunque no pueda prosperar, por lo que no procede la imposición de las costas procesales a dicha parte.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Jose María , de los delitos de falsedad y estafa de que era acusado por la acusación particular en esta causa, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.