Sentencia Penal Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 32/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 188

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA

D. PREVIAS:5498/2012

P. ABREVIADO :88/2013

ROLLO SALA: 32/2013

En la Ciudad de Almería a Veintitrés de Junio de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almería, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Jesús Luis , nacido en Almería el día NUM000 de 1979, hijo de Agapito y de Celia , titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Adra (Almería), CALLE000 nº NUM002 , con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Ana María Moreno Otto y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Moya Pérez sustituido en el juicio por su compañero D. Ceferino , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de diligencias abiertas por la Jefatura de Servicio del Centro Penitenciario de Almería con fecha 1 de febrero de como consecuencia de un cacheo realizado al interno Jesús Luis , las cuales fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 4 de esta Capital. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 17 de junio de 2014 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento penitenciario, de los artículos 368, inciso primero y 369.1.7º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, multa de 2.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días, si procediera, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia intervenida y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que sobre las 11 horas de la mañana del día 1 de febrero de 2012, en el Centro Penitenciario El Acebuche de Almería, se practicó un registro personal del interno en dicho centro, el acusado Jesús Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, interviniéndosele dos preservativos, que llevaba ocultos entre las mangas de la sudadera que vestía, en cuyo interior portaba las siguientes sustancias estupefacientes:

a) 25,11 gramos de hachís, con un porcentaje medio de THC (tetrahidrocannabinol) del 3'89% y un valor en el mercado ilícito de 150'40 euros,

b) 109 comprimidos alargados blancos de alprazolam con un peso de 25'46 gramos y un valor en el mercado ilícito de 627'84 euros,

c) comprimidos machacados rosáceos de clorazepato dipotásico con un peso de 1'84 gramos y un valor en el mercado ilícito de 10'59 euros, y

d) 9 comprimidos redondos blancos de metadona, con un peso de 1'76 gramos y un valor en el mercado ilícito de 51'84 euros.

Al acusado le fueron intervenidas dichas sustancias, que pretendía destinar a su ulterior tráfico entre terceras personas, cuando acababa de terminar una comunicación vis a vis con un familiar y salía de la dependencia destinada a este tipo de comunicaciones, sin llegar a estar en disposición efectiva de difundirlas en el propio recinto penitenciario.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son las patillas de metadona que el acusado llevaba consigo ocultas bajo las mangas de la sudadera que vestía.

En este sentido, el alprazolam , incluido en la Lista IV del Convenio de Viena, al igual que el hachís y el clorazepato dipotásico (tranxilium), no son sustancias que causen grave daño a la salud y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, entre otras en las sentencias de 1 de febrero de 2001 y la más reciente de 15 de noviembre de 2012 , en la que reiterando lo establecido en otras resoluciones precedentes, como las SS.. de 21 de diciembre de 1995 y 1 de febrero de 1.999 , señala que 'la sustancia alprazolam es el componente activo del fármaco 'Tranquimazin' que tiene, sin duda, la consideración de psicotrópico aunque sus efectos e indicaciones ponen de relieve que no se trata de una sustancia cuyo consumo pueda producir graves riesgos para la salud, salvo en casos de ingesta masiva y descontrolada. 'Se trata -se dice en la S. de 1-2-99 - de un agente ansiolítico con actividad específica en crisis de angustia. El Alprazolam produce menores efectos que el Diazepan, especialmente en cuanto a somnolencia, aturdimiento, depresión y confusión. Los efectos secundarios, si se producen, se observan generalmente al principio del tratamiento y normalmente desaparecen con el uso típico continuado o con disminución de las dosis. En definitiva, se trata de un fármaco de análoga naturaleza que el Rohipnol que, por acuerdo de esta Sala, se ha considerado que no perjudica gravemente a la salud'.

Por el contrario, no cabe duda de que la metadona, agonista opiáceo sintético, tiene la consideración legal de sustancia estupefaciente, en cuanto nominativamente incluida en la lista I del Convenio Único de 1961; y en su uso extraterapéutico ha de considerarse, como los demás opiáceos, una droga de las que causan grave daño a la salud (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-1996 y 30-1-2004 , entre otras).

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Jesús Luis , de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, de la ilicitud de la conducta y la responsabilidad en que incurrió el encausado existe la prueba directa, objetiva y flagrante que representa la aprehensión de la droga oculta entre sus ropas, hecho que ha sido refrendado en el plenario por los funcionarios de la prisión que intervinieron en dicha actuación y que además ha sido expresamente admitido por el propio acusado, aunque aduciendo que la encontró casualmente en el cuarto de baño de la sala habilitada para comunicaciones reservadas (vis a vis) de los internos, posibilidad que los referidos funcionarios que depusieron como testigos han descartado categóricamente ya que dicho aseo se limpia después de cada comunicación y además era la primera del día, por lo que no es factible que alguien pudiera dejarla olvidada desde el día anterior, sino que forzosamente le fue facilitada al acusado precisamente con ocasión de dicho vis a vis.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25-5-2011 , en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros y por lo que al presente caso concierne, la cantidad y variedad de la droga y las circunstancias de su ocupación. A la vista de lo actuado, esta Sala aprecia que las sustancias intervenidas deben reputarse destinadas al tráfico ilícito y no al consumo personal del acusado no sólo en función de la variedad de sustancias aprehendidas, su distribución en múltiples comprimidos de alprazolam, clorazepato y metadona junto con un trozo de hachis, en cantidad que excede considerablemente de la que racionalmente puede considerarse aplicada al autoconsumo, máxime cuando el propio acusado afirmó reiteradamente tanto en su declaración en fase de instrucción (folios 35 y 36) como en el plenario que en aquellas fechas estaba tomando en la cárcel tranquimazin y tranxilium así como metadona, que le habían sido prescritos por el médico de la prisión, fármacos que se le siguen dispensando tras abandonar la prisión a principios de este año, como se acredita con los documentos aportado por la defensa al inicio del juicio (informes de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de El Ejido y del Servicio Provincial de Drogodependencias de Almería). Si ello es así, no tendría necesidad el interno de procurarse ilícita y clandestinamente unos medicamentos que se le dispensaban, con control médico, en la prisión por lo que entiende este Tribunal

que resulta indudable que la posesión de los fármacos que, en unión del hachís, le fueron intervenidos en el cacheo en cantidad considerable (nada menos que 109 comprimidos de alprazolam y nueve de metadona), lo eran no para su propio consumo sino para el tráfico ilícito.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal solicita igualmente la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.7ª del Código Penal , que la defensa consideró en su informe que ha de apreciarse en grado de tentativa. Sin embargo al respecto se han de hacer algunas presiones que nos llevan a no aceptar tal tesis acusatoria. Para apreciar el supuesto agravado, el tipo penal exige que las conductas descritas en el artículo 368 tengan lugar 'en centros o establecimientos penitenciarios, o en sus proximidades' y por otro lado, como recuerda la STS de 7-10-2010 , no cabe hablar de tipo cualificado en grado de tentativa razonando que '... existe un problema dogmático o conceptual que no permitiría la estimación de una cualificativa no cumplida en todos sus pormenores o aspectos descritos en la norma. No es posible hablar de 'tentativa de circunstancias atenuantes o agravantes', idea trasladable a las denominadas circunstancias específicas, que realmente constituyen complementos típicos que integran o configuran, en conjunción con un delito básico, subtipos agravados o privilegiados. No puede hablarse de tentativa de circunstancia o de cualificación, como principio de ejecución del hecho y por tanto comienzo de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, porque las circunstancias y las cualificaciones creadoras de subtipos, en sí mismas consideradas no protegen autónomamente ningún bien jurídico a diferencia de los tipos delictivos básicos. Para poder estimar una cualificación o atenuación (circunstancias y complementos típicos) es preciso que la previsión del legislador se dé de un modo completo. Cumplida en su integridad (requisito sine qua non) la circunstancia cualificadora, generadora de un subtipo, que se une a un tipo básico para formar un subtipo, estará en grado de tentativa o de consumación según lo esté el delito básico al que se adscribe'.....' la naturaleza, estructura y finalidad de las cualificaciones como complementos tipológicos de la figura delictiva básica, al igual que las circunstancias agravantes comunes, no pueden estimarse en una manifestación imperfecta; sólo se darán cuando íntegramente se haya producido el presupuesto normativo'. Se concluye por el Alto Tribunal que 'si dialécticamente concurriera y entrara en colisión la posibilidad de una dúplice calificación, delito básico- tentativa de delito cualificado, el tribunal debería castigar por el que mayor sanción prevea, conforme al principio de alternatividad.'

Pero aún así es preciso, al igual que estimaba el TS para el ya derogado subtipo agravado de introducción en territorio nacional, que se haya realizado 'en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida'. Ello nos sitúa en la segunda cuestión, una vez rechazada la existencia de forma imperfecta del tipo cualificado, y es la existencia o no de tal tipo agravado. Pues para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como 'introducción' -aclara el Alto Tribunal- se alude a algunos precedentes de esa Sala, referidos a supuestos de introducción de la droga en establecimientos penitenciarios ya se hacía referencia a la exigencia de que la introducción se hiciera en potenciales condiciones de difusión. Así, la STS núm. 311/1997, de 7 de marzo , en la que se decía que ' Para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales -siempre con tal propósito- de su difusión, lo que equivale a extender, divulgar, propagar o distribuir, dichas sustancias(cfr. Sentencias de 15 abril , 30 octubre y 9 diciembre 1992 , 30 noviembre 1993 y 25 abril 1994 ).. Y en similar sentido, más recientemente, y tras la reforma operada por LO 15/2003, la STS de 17-3-2009 , se mantiene que es aplicable la doctrina jurisprudencial según la cual sólo se apreciará la agravación cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, pues debe mantenerse la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve anos de prisión en supuestos como el que ahora se examina. razona la sentencia, haciéndose eco en su exégesis de la Circular 2/2005 de la FGE que 'el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledanos para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general 'ex ante' cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto, habida cuenta que la droga fue incautada por los funcionarios a la salida de la estancia penitenciaria destinada a las comunicaciones vis a vis, cuando el acusado no había tenido aún la menor posibilidad de entrar en contacto con otros internos potenciales compradores o consumidores de dichas sustancias.

De ahí que la conducta enjuiciada tan solo pueda subsumirse en el tipo básico del art. 368, párrafo primero del Código Penal , no concurriendo los requisitos necesarios que permitan aplicar el subtipo agravado del art. 369.1.7ª del mismo Cuerpo Legal .

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por tanto, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado la pena mínima de tres años de prisión y multa de 900 euros con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP . Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .). Asimismo, de conformidad con el art. 374 del Código Penal , procede el comiso de la droga intervenida al acusado.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de novecientos euros (900 €)con arresto sustitutorio de siete díasen caso de impago, previa excusión de sus bienes y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el COMISO de las drogas intervenidas.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.