Sentencia Penal Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 95/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Bello Mota

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de mayo de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 095/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 108/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, procedente, a su vez, del Procedimiento Abreviado nº 051/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito ESTAFA contra Rubén , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM000 /1969, hijo de Carlos Francisco y de Constanza , con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de San Bartolomé de Tirajana, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Morales García y defendido por el Letrado don Carlos Rizo González, y contra Magdalena , nacida en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM003 /1967, hija de Camilo y de Teodora , con DNI nº NUM004 y con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de Santa Lucía de Tirajana, representada por el Procurador de los Tribunales don Jaime Modesto Comas Díaz y defendida por el Letrado don Emeterio Antonio Rivero Rivero; y como acusación particular la entidad mercantil Trudisca Tenerife, S.L., a través de su administrador único don Gervasio , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles García-San Juan Fernández y dirigida por el Letrado don Rubens Lorenzo Rivero; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña María Almudena Torío Abad. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de febrero de 2014, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la absolución de los acusados al considerar que no existía base probatoria suficiente para sostener respecto de ambos acusados una acusación por delito de estafa, entendiéndose que se trataba de un posible supuesto de incumplimiento del contrato de suministro existente entre las partes a dilucidar, en su caso, en el ámbito de la Jurisdicción Civil.

La Acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó parcialmente a los efectos de concretar los subtipos agravados que se entendían aplicables, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.2º -anterior 4º- (cometer el hecho abusando de firma de otro), 5º -anterior 6º- (superar el valor de la defraudación los 50.000 euros) y 6º -anterior 7º- (cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador) del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Rubén y Magdalena , sin que concurra en sus personas circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se les impusiera la pena de seis años de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de 50 euros; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran a la entidad Trudisca Tenerife, S.L. en la cantidad de 392.343 euros; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Las defensas de ambos acusados negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

Desde aproximadamente en el año 2001 Gervasio , en su condición de administrador único de la entidad mercantil Trudisca Tenerife, S.L., y los acusados Rubén , mayor de edad como nacido el día NUM006 de 1969, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, y Magdalena , mayor de edad como nacida el día NUM003 de 1967, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, venían manteniendo continuas relaciones comerciales en virtud de las cuales éstos últimos suministraban a aquella entidad mercantil tabaco, bebidas alcohólicas y refrescos.

Dentro de ese marco comercial, en septiembre de 2005 Rubén y Gervasio concertaron de forma verbal una nueva operación en virtud de la cual las entidades Distribuciones Drink & Tabaco, S.L., de la que Magdalena resultaba ser administradora única, y Sopronav, S.L., ostentando Rubén respecto de ambas la condición de apoderado, se comprometían a suministrar a la entidad Trudisca Tenerife, S.L. varias remesas de dichas mercancías (tabaco, bebidas alcohólicas y refrescos), sin que se haya podido determinar el concreto tipo, calidad y cantidad de las mercancías a entregar y el medio, lugar y plazos de dicha entrega, y para cuyo pago la entidad Trudisca Tenerife, S.L., a través de su administrador único Gervasio , libró un total de siete pagarés, uno de los cuales fue satisfecho a su vencimiento, resultando los restantes impagados a sus respectivos vencimientos, de los cuales tres de ellos se libraron inicialmente en favor de la entidad mercantil Distribuciones Drink & Tabaco, S.L., los nº NUM007 , por importe de 68.781 euros y fecha de vencimiento 20 de diciembre de 2005, NUM008 , por importe de 68.781 euros y fecha de vencimiento 25 de enero de 2006, y NUM009 , por importe de 68.781 euros y fecha de vencimiento 25 de febrero de 2006; y los restantes tres pagarés en favor de la entidad Sopronav, S.L., los nº NUM010 , por importe de 62.000 euros y fecha de vencimiento 21 de diciembre de 2005, NUM011 , por importe de 62.000 euros y fecha de vencimiento 31 de enero de 2006, y NUM012 , por importe de 62.000 euros y fecha de vencimiento 3 de marzo de 2006; siendo entregados los sietes pagarés directamente al acusado Rubén desde el mismo momento en el que se pactó la citada operación, pese a que las diferentes entregas posteriores pactadas debían materializarse en sucesivas fechas.

Los pagarés nº NUM007 , NUM008 y NUM009 fueron descontados en la entidad de crédito CajaCanarias y, al no haber sido satisfechos sus importes a sus respectivos vencimientos, a instancia de dicha entidad, en su calidad de legítima tenedora de los mismos, ejercitando la acción cambiaria, se siguió contra la entidad libradora el Juicio Cambiario nº 402/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Cristóbal de La Laguna. El pagaré nº NUM010 fue endosado a la orden a la entidad de crédito Banco Popular y, al no haber sido satisfecho su importe a su vencimiento, a instancia de dicha entidad, en su calidad de legítima tenedora del mismo, ejercitando la acción cambiaria, se siguió contra la entidad libradora el Juicio Cambiario nº 656/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de San Cristóbal de La Laguna. El pagaré nº NUM011 fue endosado a la orden a la entidad de crédito Banco Popular y, al no haber sido satisfecho su importe a su vencimiento, a instancia de dicha entidad, en su calidad de legítima tenedora del mismo, ejercitando la acción cambiaria, se siguió contra la entidad libradora el Juicio Cambiario nº 645/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna. Y el pagaré nº NUM012 fue descontado en la entidad de crédito Banco Pastor y, al no haber sido satisfecho su importe a su vencimiento, por dicha entidad se han efectuado reclamaciones extrajudiciales ante la entidad libradora tendentes a su cobro, no constando que se haya iniciado procedimiento judicial alguno a tal fin.

No ha resultado debidamente acreditado que tal operación de compraventa de mercancías obedeciera a un previo concierto de ambos acusados para obtener un ilícito beneficio económico, en tanto que no ha resultado debidamente acreditado si se produjo o no la efectiva entrega de las mercancías a la entidad Trudisca Tenerife, S.L., para cuyo pago se libraron los referidos pagarés.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.2 º, 5 º y 6º (anteriores 4º, 6º y 7º) del Código Penal , que la acusación particular imputaba a los acusados por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las SsTS 751/2008, 13 de noviembre ; 80/2009, de 26 de enero ; 101/2009, de 6 de febrero ; y 139/2009, de 24 febrero ) el delito de estafa requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza el acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

En cuanto al engaño en sí, el dolo del agente debe ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SsTS 692/1997, de 7 de noviembre ; 135/1998, de 4 de febrero ; 523/1998, de 24 de marzo ; 768/1998, de 17 de julio ; 756/1999, de 4 de mayo ; 1727/1999, de 6 de marzo ; 411/2004, de 25 de marzo ; 1375/2004, de 30 de noviembre ; 1491/2004, de 22 de diciembre ; 1543/2005, de 29 de diciembre ; 702/2006, de 3 de julio ; y 37/2007, de 1 de febrero ), de tal forma que en los casos en los que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo ( SsTS 1566/2004, de 26 de diciembre ; y 1105/2005, de 29 de septiembre ). Por ello, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( SsTS 182/2005, de 15 de febrero ; y 512/2008, de 17 de julio ). En todo caso, para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractual es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados ( SsTS 41/2002, de 22 de enero ; y 1514/2002, de 19 de septiembre ).

En el presente caso, no se ha aportado prueba de cargo apta para tener por acreditados los hechos que respecto a los acusados sustentaban, conforme mantiene la acusación particular, la comisión del referido delito de estafa, y en concreto y con carácter general, que previo concierto de los mismos, convencieran mediante engaño al acusado para que éste les entregara un total de siete pagarés como presunto pago de unas mercancías que, ya desde momento anterior, no tenían intención alguna de entregar.

En efecto, tanto el querellante como los acusados reconocieron la previa relación comercial que mantenían sus respectivas empresas desde, al menos, el año 2001, tal y como por lo demás se deriva y acredita documentalmente con los recibos de pago de anteriores operaciones mercantiles que se aportaron con el escrito inicial de querella (folios nº 32 a 79), datando el más antiguo del día 7 de noviembre de 2001, por un importe total acreditado de 445.672'13 euros (399.358'14 euros -folios nº 32 a 71, y 7.706.000 pesetas -folios nº 72 a 79-, actualmente equivalentes a 46.313'99 euros). De todo ello se deriva que, acaeciendo presuntamente los hechos objeto de querella a finales de 2005, esa relaciones se remontaban a casi cinco años antes, por lo que no puede sostenerse que todo ese periodo de tiempo obedeciera a una estratagema para ganarse la confianza de la entidad querellante, siendo múltiples y fructíferas las operaciones mercantiles llevadas a cabo, sin que se haya puesto de manifiesto problema anterior alguno. Es en ese marco de normales relaciones comerciales en el que se reconoce que surgió la propuesta de efectuar una nueva operación, esta vez algo mayor, pero que, como se reconoce en la querella y sostienen los implicados, no se iba a efectuar de una sola vez, sino que se trataría de sucesivas entregas de mercancías para cuyo pago se acordó librar un total de siete pagarés por importes y fechas de vencimiento distintos. No obstante, sí llama la atención que los citados títulos, en lugar de entregarse a la recepción de cada una de las partidas pactadas, se entregaran en un solo acto y con carácter previo a la entrega incluso de la primera de esas partidas, la única que, según, la querellante, sí fue realmente entregada. En todo caso, el Sr. Gervasio , como administrador único de la entidad Trudisca Tenerife, S.L. sí reconoció de manera categórica en el plenario que dicha operación la concertó directamente con el acusado Rubén , sin que refiriera intervención directa alguna de la también acusada Magdalena , reconociendo igualmente que Rubén era quien siempre se desplazaba desde Las Palmas a Tenerife para todo lo relativo a los negocios que durante esos años habían mantenido. Afirmación respecto a la directa llevanza de esa relación comercial por éste, y no por ella, que también fue sostenida por la acusada Magdalena .

A lo anterior se une que por la entidad querellante se reconoce que si llegó a materializarse la primera entrega de mercancías pactada (de la que tampoco se aportan más datos por la entidad querellante), entrega que se compadece bien poco con la actuación de quien se dice que, antes o simultáneamente a la formalización, siquiera verbal, del contrato de suministro de autos, tenía la imputada voluntad de no cumplir con su obligación de entregar toda la mercancía pactada. Máxime cuando necesariamente en la fecha de esa primera entrega ya tenía en su poder todos los pagarés y podía materializar su valor en dinero efectivo mediante su descuento bancario o poniéndolos en circulación, sin que la posible alegación de incumplimiento de la relación subyacente lo hubiera podido impedir dado el carácter abstracto de dichos títulos mercantiles.

A partir de este punto, cada uno de los implicados sostiene una versión bien distinta, pues mientras por la entidad querellante se sostiene, a través del Sr. Gervasio , que no recibió el resto de la mercancía y que ha tenido que hacer frente a las reclamaciones que las entidades bancarias le han efectuado por el impago de seis de los siete pagarés librados, los querellados, y en concreto el Sr. Rubén , sostienen todo lo contrario, afirmando que la mercancía pactada se entregó.

Al respecto, no puede obviarse que el engaño que requiere el delito de estafa ha de ser 'bastante' e 'idóneo', de tal forma que no todo engaño es típico. Sólo lo es el que es bastante, o sea, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona ( SsTS 198/2005, de 17 de febrero ; 809/2005, de 23 de junio ; 898/2005, de 7 de julio ; 1543/2005, de 29 de diciembre ; 166/2006, de 22 de febrero ; 479/2008, de 16 de julio ; o 563/2008, de 24 de septiembre ; entre otras). Siendo difícil establecer una norma de validez general, puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las gentes como plausibles, razonables y creíbles, debiendo observarse para ello las circunstancias concretas de cada caso ( SsTS 52/2002, de 21 de enero ; y 172/2004, de 12 de febrero ). En este punto debe hacerse referencia al principio de autoresponsabilidad, en tanto que no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en las concretas coordenadas de cada caso ( SsTS 880/2002, de 14 de mayo ; 1612/2003, de 27 de noviembre ; 449/2004, de 2 de abril ; 700/2006, de 27 de junio ; y 368/2007, de 9 de mayo ). Por ello el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima ( SsTS 1543/2005, de 29 de diciembre ; 700/2006, de 27 de junio ; y 368/2007, de 9 de mayo ).

Partiendo de lo anterior, y pese a que no consta el contenido concreto de las negociaciones mantenidas y los pactos alcanzados entre el acusado Sr. Gervasio y el Sr. Rubén (el cual en su declaración prestada en fase de instrucción de fecha 11 de febrero de 2008 -folios nº 610 a 612- indicó que el acuerdo se alcanzó en septiembre de 2005), los cuales desembocaron en la emisión de los citados pagarés como pago por la mercancía que las entidades de los querellados se comprometían a entregar a la entidad del primero, lo cierto es que el Sr. Gervasio tenía experiencia empresarial y societaria, con experiencia en el concreto sector de la comercialización de los productos sobre los que giraba el pacto (tabaco, bebidas alcohólicas y refrescos), contando así con un evidente conocimiento empresarial, que le permitía conocer las consecuencias económicas generales del negocio jurídico que aceptó y de los riesgos inherentes a la entrega por el mismo de un total de siete pagarés en pago de una mercancía que no se entregaba en ese momento sino en sucesivas entregas posteriores. Precisamente todo lo contrario de lo que hasta esa fecha llevaba haciendo (entrega de pagaré en pago tras la recepción de la mercancía). Lo cual resulta aún más relevante si se tiene en cuenta que, pese a que esa entrega de los pagarés no se efectuaba tras la previa entrega de las mercancías, lo cierto es que la operación mercantil que la sustentaba no se documentó en modo alguno, siquiera de forma mínima, no ya a través de un simple contrato con la especificación del tipo y cantidad de las mercancías a servir, con indicación siquiera de su precio global, fecha, modo y lugar de las sucesivas entregas, que hubiera sido lo más lógico entre empresarios dado el importe total de los 6 pagarés librados y respecto de los cuales se dice no fue entregada la mercancía que justificó su libramiento (392.343 euros), sino que ni siquiera consta el envió de algún fax o correo electrónico al respecto, algo que, por esencial, suele ser, como mínimo, habitual en este tipo de operaciones comerciales.

Y es precisamente éste el primer escollo probatorio que se precisaba salvar, habiendo reconocido la entidad querellante, mediante escrito de fecha 27 de julio de 2010 (folios nº 989 y 990) y al ser expresamente requerida para ello, que no contaba con contrato o documento alguno en el que se plasmara el contenido de la obligación contractual pues nunca se llegó a redactar contrato de suministro alguno, pues sus acuerdos siempre fueron 'verbales', siendo la mecánica habitual hasta esa fecha la de enviar las mercancías a la entidad querellante, efectuar ésta el pago y, por último, emitirse la correspondiente factura, todo ello dadas las estrechas relaciones comerciales y de confianza que existían.

En segundo lugar, no cabe duda que precisamente la entrega o no de la mercancía pactada, y cuyo pago sustentaba el libamiento de los pagarés, constituye el principal elemento fáctico sobre el que se podría sustentar la acción penal pretendida por la acusación particular. Pero también en este punto la ausencia de prueba ha sido evidente. Es cierto que los querellados, y en concreto el Sr. Rubén , sostuvo que toda la mercancía fue entregada a la entidad querellante, pero no es a la defensa a la que le incumbe acreditar su inocencia sino que, conforme al principio acusatorio, es a la acusación a quien le corresponde acreditar los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se asienta su pretensión de condena. Y si bien es cierto que su acusación se sustenta en un hecho fáctico de carácter negativo (la entrega de una primera remesa de mercancías y la no entrega de las restantes entregas pactadas), con la intrínseca dificultad que siempre supone la acreditación de todo hecho negativo, también lo es que no se ha desplegado prueba alguna al respecto, y que sin duda pudiera haber estado a su alcance. Así, ni siquiera consta el albarán de entrega de la primera remesa de mercancía que se dice sí fue remitida por los acusados. Documentación que sí debía estar en poder de la entidad querellante. Pero es que incluso, y enlazado con las entregas de mercancías, lo cierto es que el propio Sr. Gervasio reconoció durante la segunda declaración que prestó en fase de instrucción con fecha de 22 de septiembre de 2009 (folios nº 625 y 626) que la empresa que transportaba las mercancías se llamaba 'Transportes Medina' (dato también previamente ya indicado por el acusado Sr. Rubén en su declaración de fecha 11 de febrero de 2008 obrante a los folios nº 610 a 612), comprometiéndose el Sr. Gervasio a que por la misma se documentasen los transportes y entregas efectuadas. Sin embargo, pese a que era un dato ya introducido en la causa desde febrero de 2008, nada se indagó al respecto durante la fase de instrucción ni, mucho menos, se propuso la declaración en el plenario de representante alguno de dicha empresa de transportes, pudiendo haber sido de especial relevancia su declaración en atención a acreditar cumplidamente si se llegaron o no a entregar las mercancías ahora discutidas. Pero es que también la querellante disponía de otros posibles medios de prueba a su alcance para acreditar, siquiera mínimamente la no entrega de la mercancía, como bien podría haber sido la declaración de sus propios empleados, la aportación de su contabilidad e inventarios a fin de sustentar que dicha mercancía nunca se integró en su stock en las fechas que se dice entrega o una pericial contable sobre este particular. Nada de ello se ha propuesto o practicado, contándose sobre este particular únicamente con las contradictorias declaraciones del querellante y de los querellados, sin que los mismos, y en especial el primero por afectarle la carga de la prueba, se haya aportado el más mínimo elemento objetivo que sustente sus manifestaciones.

En todo caso, y como ya se ha dicho, el Sr. Gervasio no refirió en momento alguno que la acusada Sra. Magdalena interviniese en los contactos que de ordinario mantenía con el acusado Sr. Rubén para concertar las distintas operaciones comerciales que venía desarrollando desde 2001 y, en concreto, que tuviera participación alguna directa en la última operación pactada entre ambos en septiembre de 2005, lo cual motivó la entrega de los siete pagarés, por lo que la afirmación de la acusación relativa a que ambos acusados se habían puesto de acuerdo para estafarle sólo puede sustentarse en el hecho de que eran esposos y que la Sra. Magdalena era la administradora de una de las entidades querelladas, si bien de las manifestaciones de todos ellos se deriva que era el Sr. Rubén quien se ocupaba realmente de la llevanza comercial de las empresas, sin perjuicio de la lógica intervención que como administradora única y a efectos formales debía tener la Sra. Magdalena , sin que se haya aportado prueba directa alguna de ese posible previo concierto, ni se pueda alcanzar esa conclusión por inferencia del resultado de la prueba practicada en el plenario.

Por otra parte, tampoco el descuento de los seis pagarés de forma más o menos coincidente en el mes de octubre de 2005 puede ser considerado como un indicio unívoco de la actuación delictiva imputada. Pagarés cuya realidad y condiciones se deriva de las copias que respecto de los mismos obran en autos (101, 102, 109, 266, 683, 684, 695, 696 y 821 a 823) o de la información remitida respecto del que fue objeto de descuento en el Banco Pastor y del que sólo figura acreditada la reclamación extrajudicial de su pago (folio nº 112). En primer lugar, el descuento bancario de letras de cambio o de pagarés es en sí misma una práctica empresarial habitual tendente a obtener de inmediato liquidez económica por el tenedor del título sin necesidad de esperar al vencimiento del mismo, máxime cuando, en supuestos como el ahora enjuiciado, el negocio subyacente es una compraventa en la que, de ordinario, ya se ha procedido a la entrega de la mercancía vendida, o incluso en caso contrario, y se tiene que hacer frente a los pagos propios de su previa adquisición de terceros por parte del vendedor. Y, en segundo lugar, el propio Sr. Gervasio indicó en el plenario que la razón de ser de esa entrega de todos los pagarés, incluso antes de que las mercancías fuera entregadas (precisamente lo contrario a lo que hasta ese momento había hecho) se debió a que se trataba de adquirir una mayor cantidad de mercancía, y en concreto de tabaco, ante la información relativa a una inmediata subida de precios, buscando así una mayor rentabilidad, careciendo por ello los querellados de la necesaria liquidez para afrontar una compra tan elevada. De ahí que su posible descuento más o menos simultáneo (de los folios nº 265, 792 y 793 se deriva que sus descuentos se negociaron a finales del mes de octubre de 2005 con las entidades CajaCanarias y Banco popular) no significa de por sí un indicio de criminalidad a los efectos ahora analizados, máxime cuando la entidad mercantil Distribuciones Drink & Tabaco, S.L. disponía de una línea de crédito a tal efecto pactada desde abril de 2005 con la entidad CajaCanarias (folios nº 259 a 264). Por lo demás, tampoco consta de manera clara si los referidos pagarés fueron descontados por uno u otro acusado, o parte por uno y parte por otro, pues de la información remitida al efecto por las entidades bancarias (folios nº 258 a 266 y 791 a 793) nada se deriva sobre este particular, siendo así que en el descuento de los pagarés nº NUM007 , NUM008 y NUM009 en la entidad CajaCanarias no consta la identidad de la persona que lo efectuó en nombre de la entidad Distribuciones Drink & Tabaco, S.L. (en la hoja de remesa de efectos obrante al folio nº 265 sólo consta una rúbrica en el apartado destinado a la firma del 'cedente'), lo cual también acontece en los dos descuentos efectuados de los pagarés nº NUM010 y NUM011 ante el Banco Popular (en los documentos de cesión de ambos efectos obrantes a los folios nº 792 y 793 sólo consta una rúbrica en el apartado de firma del cedente por alguien que decía actuar por poder -'PP'- de las entidades Distribuciones Drink & Tabaco, S.L. y Sopronav, S.L.), sin que obre en la causa información alguna sobre este concreto aspecto acerca del pagaré nº NUM013 que, como se deriva de la reclamación extrajudicial obrante al folio nº 112, fue descontado en el Banco Pastor. Tampoco consta que se haya investigado las cuentas en las que se hicieron efectivo todos esos descuentos a fin de determinar cuál fue su destino final y así poder determinar si se invirtieron en gastos propios de las dos empresas gestionadas por los acusados o, por el contrario, pudo existir una desviación a otros fines que pudieran poner en evidencia la actuación delictiva ahora imputada, con individualización incluso de la actuación de uno u otro acusado. Déficit probatorio sólo atribuible a la acusación.

Enlazado con lo anterior, resulta evidente que el requerimiento notarial efectuado el 20 de enero de 2006 por la entidad querellante a las entidades querelladas a fin de que, entre otras cuestiones también objeto de requerimiento, no procediera 'a la negociación y/o cobro' de los pagarés nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , se efectuó muy posteriormente al descuento de los mismos llevado a cabo a finales del mes de octubre de 2005, por lo que tampoco se puede sostener que los acusados actuaran a sabiendas de que se ponía en duda el cumplimiento de su obligación de entrega de las mercancías pactadas. A lo que debe añadirse el hecho de que, siendo negado por los querellados que tuvieran conocimiento de ese requerimiento notarial, lo cierto es que el mismo consta efectuado en la persona de doña Gregoria , entonces empleada de la entidad mercantil Sopronav, S.L., sin que se haya propuesto tampoco la testifical de la misma a fin de corroborar si, en efecto, puso en conocimiento de éstos el mencionado requerimiento notarial obrante a los folios nº 80 a 86.

Tampoco resulta ser un elemento determinante a los efectos de constituir la necesaria prueba de cargo el que el acusado Sr. Rubén pudiera haber abandonado el territorio nacional en agosto de 2006 y fijado su domicilio por un tiempo en la ciudad de Méjico DF, pues, siendo éste un hecho reconocido por el mismo, también ofreció una explicación a ello, indicando que a principios de 2006 su matrimonio entró en crisis, existiendo denuncias interpuestas por su esposa, la también aquí acusada Sra. Magdalena , con la adopción de una orden de alejamiento respecto de la misma, que le llevaron a abandonar el país a la espera de que todo se calmase, regresando luego voluntariamente a Gran Canaria. La Sra. Magdalena también confirmó la existencia de esa situación de fuerte crisis matrimonial, así como el hecho de que ella tuvo que hacer frente a la llevanza de las dos empresas, afirmando que todo el dinero que entraba en ellas lo destinaba al pago de los salarios de los trabajadores.

Por otra parte el Sr. Gervasio también sostuvo durante las declaraciones que prestó en fase de instrucción algunas afirmaciones que no se ajustaban a la realidad o que no han sido objeto de la más mínima prueba en acreditación de su posible realidad. Así en fecha de 15 de febrero de 2007 (folios nº 142 y 143) afirmó que los pagarés los había entregado 'todos a la vez' en 'diciembre de 2005', lo cual resulta imposible por cuanto, como ya se ha razonado anteriormente, fueron descontados a finales de octubre de 2005. De hecho tal afirmación la rectificó en su segunda declaración prestada el 22 de octubre de 2009 (folios nº 625 y 626), señalando que la entrega fue en octubre de 2005. También indicó que 'la fecha de emisión de los pagarés' no había sido puesta con su letra porque ese apartado lo había dejado en blanco hasta la fecha de recibo de las mercancías, añadiendo en su segunda declaración que 'alguien puso la letra de emisión para poder negociarlos'. Sin embargo no consta que durante la instrucción de la causa se practicase prueba pericial caligráfica alguna a fin de acreditar dicho extremo, con la consiguiente reclamación de los documentos originales. Sí reconoció en su segunda declaración en fase de instrucción que en realidad habían sido siete los pagarés librados, habiéndose abonado por su parte a su vencimiento el primero de ellos, resultando impagados los restantes seis.

Por último, y para añadir algo más de confusión, si bien la Sra. Magdalena reconoció que fue administradora única de las entidades mercantiles Distribuciones Drink & Tabaco, S.L. y Sopronav, S.L. hasta enero de 2006, pasando a partir de ese momento a desempeñar ese cargo el también acusado Sr. Rubén , lo cierto es que, si bien tal afirmación se confirma documentalmente respecto de la primer de dichas entidades a través de la certificación del Registro Mercantil obrante a los folios nº 784 a 787, no ocurre lo mismo con la entidad Sopronav, S.L., pues, conforme a dicha certificación, lo cierto es que en Junta General Universal celebrada el 17 de marzo de 2005 fue designado administrador único de la misma 'don Marcial ', el cual renunció a su cargo en Junta Universal celebrada el 25 de abril de 2006, sin que se haga referencia alguna a los acusados. Sobre este particular ninguna investigación o comprobación posterior consta efectuada en la causa.

En cuanto a los testimonios de los hasta tres Juicios Cambiarios obrantes en autos (Juicio Cambiario nº 645/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna a instancia de la entidad de crédito Banco Popular, folios nº 630 a 686; Juicio Cambiario nº 656/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de San Cristóbal de La Laguna San Cristóbal de La Laguna a instancia de la entidad de crédito Banco Popular, folios nº 689 a 775; y Juicio Cambiario nº 402/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Cristóbal de La Laguna San Cristóbal de La Laguna a instancia de la entidad de crédito CajaCanarias, folios nº 797 a 953), lo cierto es que, de por sí, sólo acreditan el ejercicio de la acción cambiaria por las entidades cambiarias legítimas tenedoras de los pagarés al no haber procedido la entidad aquí querellante al pago de los mismos a sus respectivos vencimientos. Acción cambiaria que, al ser ejercitada por terceros ajenos al negocio jurídico subyacente que motivó la libranza de los pagarés (compraventa de mercancías entre las partes), en nada se ve afectada por el posible incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho negocio subyacente, dado el carácter netamente abstracto de dichos títulos mercantiles.

Por todo ello, y apreciando en conjunto todo lo hasta ahora expuesto, no puede tenerse por acreditados los hechos sobre los que se pretendía sustentar la acusación por el delito de estafa, por lo que, en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, procede acordar la absolución de los acusados al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente le asistía.

SEGUNDO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Rubén y Magdalena , ya circunstanciados, del DELITO DE ESTAFA, ya definido, que la acusación particular les imputaba, con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.