Sentencia Penal Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 15/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 188/2015

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

Doña María Oliva Morillo Ballesteros

Don Francisco Javier Gracia Sanz

ROLLO DE ABREVIADO Nº15/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE CÁDIZ (D.PREVIAS Nº772/2013)

En Cádiz, a 15 de Junio de 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de Estafa contra los acusados 1.- Calixto , de nacionalidad española , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1956 en Cádiz, hijo de Leopoldo y de Aurelia y sin antecedentes penales representado por la procuradora señora Alvarez Ruiz de Velasco y asistido por la letrada señora Celia Cerrudo Gavilán y 2.- Valeriano , de nacionalidad española, con DNI NUM002 nacido el NUM003 de 1956 en Cádiz, hijo de Camilo y de Paulina y sin antecedentes penales, representado por la procuradora señora Rosa Jaén Sánchez de la Campa y asistido por el letrado señor García Abascal

Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma Señora Olga Bravo Angulo y en su condición de acusación particular la entidad PRELEC Puerto Real S.L., representada por el procurador señor Serrano Peña y asistida por el letrado señor Serafín Moreno Gómez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en el Rollo correspondiente a las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los acusados, teniéndoles por autores de un delito de Estafa de los arts. 248 y 249 del Cp y art. 28 del Cp . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a los acusados la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año y costas.

La acusación particular presentó escrito calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6 del Cp y arts. 27 y 28 del Cp , no concurriendo modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de Tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular . Los acusados solidariamente indemnizarán a la entidad perjudicada en la cantidad de 6.204,03 euros

La defensa de los acusados solicitó su libre absolución

SEGUNDO.- - Convocado el Juicio Oral se celebró el día de hoy a las 10,00 horas con la práctica de las pruebas, tal como consta en acta.

TERCERO.- Terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente

Primero.- Valeriano era en el año 2011 Presidente de la Unión de Comerciantes de Cádiz, asociación constituida en 2005, sin ánimo de lucro y cuyo fin social era la promocion y defensa de los intereses del sector económico del comercio, especificamente de los comerciantes , empresarios y autónomos de la ciudad de Cádiz. Dicha asociación estaba inscrita, y lo sigue en la actualidad, en la Sección Primera de Asociaciones con el número 11-1-7432 de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía.

En su condición de Presidente el señor Valeriano representaba legalmente a la Asociación , así como le correspondía también ordenar pagos y autorizar con su firma los documentos, actas y correspondencia de la Asociación.

Por su parte en dicha Asociación en el año 2011 ostentaba el cargo de tesorero y Secretario Don Calixto . El cual fue sustituido en acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de 21 de febrero de 2012 por Sebastián . En su condición de tal, le correspondía la recaudación y custodia de los fondos de la Asociación y el cumplimiento de las órdenes de pago del Presidente. También llevaba los libros de la asociación legalmente exigidos y custodia de la documentación de la misma así como la presentación de las cuentas anuales.

Segundo.- En el mes de agosto de 2011 y durante los días 24 a 28 de dicho mes, la Asociación iba a organizar en la Barriada de Puntales el segundo certamen anual denominado « Fiesta de los cañonazos ». A tal fin, se produjeron contactos entre los señores Calixto y Valeriano , en nombre de la Asociación, y el señor Cirilo , administrador único de la empresa de instalaciones eléctricas Prelec Puerto Real S.L. , y Jaime , que era un trabajador autónomo y también dedicado a instalaciones eléctricas.

Al hilo de tales conversaciones, se presupuestó en algo más de seis mil euros los trabajos de instalación eléctrica a realizar por cuenta de la Asociación, los cuales fueron parcialmente subcontratados a Jaime por Prelec.

Tercero.- Una vez realizados los trabajos de instalación eléctrica y conociendo el señor Cirilo , ya antes de acometerse la instalación objeto del contrato, que el cobro del dinero se producíría con los ingresos obtenidos por la Asociación derivados del propio evento, al iniciarse la feria se produjo una avería en uno de los cuatro generadores que estaban habilitados al efecto, lo que no se pudo solventar hasta pasadas unas horas, lo que provocó que los ingresos esperados al término de la feria por la Asociación por parte de proveedores y participantes en la misma se retrasaran o se redujeran.

Ante dicha contingencia, se firmó un pagaré por los señores Valeriano y Calixto , que tenían firma mancomunada para disponer de las cuentas de la Asociación, por importe de 6.204,03 euros contra cuenta de titularidad de ésta en Unicaja, fechado el 13 de septiembre de 2011 y con vencimiento el 4 de octubre de 2011 y que, presentado a descuento por el señor Cirilo , resultó impagado a su vencimiento por falta de fondos, razón por la cual se instó juicio cambiario contra la Asociación por la entidad Prelec S.L., Juicio cambiario 108/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Cádiz , en el que la Asociación no se personó ni se opuso al pago dictándose auto de 17 de Mayo de 2012 despachando ejecución contra la Asociación , deuda que sigue vigente, no habiendo sido abonada.

Cuarto.- La cuenta de Unjicaja de titularidad de la Asociación contra la que se giró el pagaré se mantuvo activa durante todo el año 2011 y hasta junio de 2012 con abonos regulares y periódicos.

No se ha acreditado que la intención de los señores Valeriano y Calixto , al entregar el pagaré el 13 de septiembre de 2011 ni al momento tampoco de contratar la instalación eléctrica fuera la de dejar impagada dicha deuda.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en inmediación judicial y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr los hechos declarados probados resultan conforme lo expresado en el anterior apartado de esta resolución.

Resulta innegable la existencia de la contratación de instalación eléctrica entre la Asociación y la mercantil Prelec, así como la intervención en las reuniones celebradas para alcanzar un acuerdo sobre el precio y proyecto a realizar, de los acusados, en nombre de la Asociación, y del señor Cirilo , si bien quien inicialmente intervino en dichas negociaciones fue Jaime , autónomo, que ofreció a Prelec participar en la instalación porque no contaba con logistica suficiente para ello, subcontratando finalmente parte de los trabajos el señor Cirilo a Jaime .

La única prueba personal practicada se ha reducido a la de los acusados y el señor Cirilo . Discrepan en relación con lo que se habló antes de contratar la instalación, como suele ser habitual en este tipo de juicios penales, pues el señor Cirilo ha declarado que ambos se comprometieron a abonar la cantidad fijada de antemano al término de los trabajos de la instalación, mientras que los acusados han insistido en que se le manifestó que abonarían dicha cantidad una vez cobrasen de los proveedores y participantes en la feria, abonos que en unos casos eran a porcentaje de la venta de productos de bebida y alimentos y en otros casos una cantidad fija. En algún momento durante la testifical del señor Cirilo ha llegado a admitir que si se habló de realizar el cobro una vez abonadas las cantidades por proveedores y participantes de la feria, esto es, una vez conocido el cuadro definitivo de ingresos y pagos. En cualquier caso, esta claró que la cantidad a abonar era fija y se determinó de antemano, en algo más de 6.000 euros.

El señor Cirilo también ha admitido en su interrogatorio que se produjo un incidente con uno de los generadores de la feria, y que provocó que algunas casetas se quedaran sin luz durante horas con lo que es probable que, como indican los acusados, los ingresos esperados se redujeran o se retrasaran más de lo debido.

Lo que es objetivo y palmario es que no consta documentado ningún pacto sobre la forma de pago previo o simultáneo a la perfección del acuerdo de acometida o ejecución de la instalación y, sobre el particular, no nos parece más creíble la versión del señor Cirilo .

En cualquier caso, la Asociación, como tal, ha seguido funcionando sin que se conozcan, ni con ocasión de este evento, ni en anteriores fiestas análogas, otras deudas impagadas o generadoras de reclamaciones por vía penal o civil.

Pero es que, además, a la fecha de libramiento del pagaré que obra por copia al f.6 y cuyo original ha sido aportado en la vista del juicio, examinando el extracto de la cuenta contra la que fue girado observamos que en dicha cuenta se han producido ingresos regulares y periódicos, anteriores y posteriores a la fecha de vencimiento. En efecto, entre agosto de 2011 y junio de 2012 y por diferentes conceptos se cuentan hasta un total de doce abonos en la cuenta de la Asociación, solo contabilizando los que superan los 1.000 euros, y algunos de solo tres días posteriores al vencimiento del pagaré, precisamente procedentes de proveedores o participantes de la feria, lo que vendría a corroborar la versión sustentada en juicio por los acusados (el de 7 de octubre de 2011 de pepsi por importe de 1.395 euros o el de Heineken el 19 de octubre de 2011 por importe de 1.770 euros).

Por otra parte, es evidente y está documentado que la Asociación había recibido subvenciones por alquiler de local por importes de 2.076 y 4176 euros correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2010 y así está documentado en el f.41del rollo de Abreviado, y en julio de 2011 había recibido otra subvención por importe de 2.300 euros por el concepto de segunda edición del mercado Doceañista 2010 o, como se acredita al f.92 de las actuaciones, una subvención para «premios del comercio 2010» de 1837,87 euros recibida en junio de 2012. En la misma certificación al f.92 constan dos subvenciones de 510 euros y 655,67 respectivamente, de fecha 29/11/2011.

Es destacable la subvención por importe de 1.837,87 euros que fue concedida antes de agosto de 2011 y no se abona hasta un año después.

Cierto es que el pago de estas subvenciones, y nos remitimos a las fechas que constan en los certificados a los f. 92 de las actuaciones y f.41 del rollo, son en su mayoría de fecha anterior a agosto de 2011 y que algunas se abonaron por compensación. Pero lo que no se puede negar es que esta documentación evidencia que la Asociación estaba recibiendo subvenciones, independientemente del control que de las mismas se estuviera siguiendo por sus responsables. No consta que se recibieran subvenciones por alquier del año 2011 pero sí por el año 2010 y dicho local siguió alquilado en 2011. Los acusados han declarado en el juicio que esas subvenciones derivaban de un acuerdo o convenio con el Ayuntamiento que se renovaba tacitamente todos los años. Podemos hablar entonces de una ausencia de control sobre los recursos de la Asociación en el momento en que se comprometieron sus responsables al abono de la instalación eléctrica o un exceso de confianza en el cálculo de previsión de futuro pero desde luego no puede afirmarse en absoluto, pues no se ha probado, que desde el principio tuvieran intención de no pagar dicha partida.

SEGUNDO.- Ya la antigua STS de 27 de enero de 1999 decía que la estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de la Sala 2.ª ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las SSTS de 21 y 30 May. 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala 2.ª tiene reiteradamente declarado (SS 28 Jun. 1983 , 27 Sep. 1991 y 24 Mar. 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia , aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El CC se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (S 1 Dic. 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (S 24 Mar. 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( SS 1 Abr. 1985 y 13 May. 1994 , entre otras).

Así, la estafa viene siempre configurada a medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio: a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los arts. 248 y 249. Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad; b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira, y c) a través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

Estas consideraciones deben ser completadas además en el siguiente sentido: El dolo eventual no es incompatible con ninguno de los elementos de la estafa - STS de 23 de abril de 1992 y 8 de marzo de 2002 ,entre otras-; no lo es con el engaño, pues éste no es más que una falsa representación de la realidad eficaz a provocar el error en el sujeto pasivo y no lo es con el ánimo de lucro pues este elemento, en las estafas calificadas de negocios jurídicos criminalizados, viene representado por el desplazamiento patrimonial que representa la prestación contractual del perjudicado frente al incumplimiento de las obligaciones asumidas por el culpable, que desde el principio no piensa cumplir o sabe objetivamente que no podrá cumplir, y no le cabe posibilidad alguna de confiar en ello ( STS de 27 de octubre de 2005 ).

Pues bien, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario la Sala concluye que los acusados no actuaron con dolo antecedente y que en el ánimo de ambos se encontraba la intención, sustentada en unos mínimos datos objetivos acreditados en autos, de abonar la prestación.

Y desde luego, el dato de que desde finales de 2011 la deuda siga sin abonarse no es significativo en este caso pues los acusados han declarado que desde el evento que motivó el impago, esto es, la II feria de los cañonazos del barrio de Puntales, no se han vuelto a realizar eventos de esa naturaleza, la Asociación dio por terminado en 2012 al alquiler del local y suspendido el abono de las cuotas de los socios pues la mayoría eran comerciantes que, por efecto de la crisis, dejaron de abonarlas y, de hecho no consta que la Asociación a partir de mediados de 2012 haya tenido ingresos para afrontar el pago de la deuda contraída, habiendo declarado el señor Valeriano , quien sigue siendo Presidente de la Asociación, que su actividad se limita en estos momentos a poco más que a participar en las reuniones de la Mesa del Comercio que organiza y convoca el Ayuntamiento de Cádiz, lo que esta Sala no pone en duda y nada se ha acreditado en contrario.

Existen dudas más que razonables sobre la concurrencia del dolo antecedente característico de la estafa y procede la libre absolución de los acusados con declaración de las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Valeriano y Calixto de toda responsabilidad criminal por el delito de estafa por el que venían acusados con reserva de acciones civiles a los perjudicados y con declaración de costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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