Sentencia Penal Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 680/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

JAEN

JUZGADO DE MENORES DE JAÉN

EXPEDIENTE DE REFORMA NÚM. 198/14

RECURSO DE APELACIÓN MENORES NÚM. 680/2015

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Nº 188

LTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a catorce de Septiembre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Jaén, el Expediente de Reforma núm. 198/2014 , seguido ante el Juzgado de Menores de Jaén, por un delito de homicidio imprudente y un delito de tenencia ilícita de armas,contra el menor D. Salvador , cuyas circunstancias constan en la recurrida. Ha sido parte apelante el menor, defendido por la Letrada Dª María Rosa Padial Santin, parte apelada D. Pedro Francisco Y Dª Sofía defendidos por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores de Jaén, en el Expediente de reforma núm. 31/2015 se dictó, en fecha 12 de Mayo de 2015, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'De las actuaciones practicadas resulta probado y expresamente se declara que en la tarde del día 6 de julio de 2014 el menor Salvador , quedó con su amigo Ezequiel , nacido el NUM000 de 1999, en la finca conocida como ' DIRECCION000 ' a la altura del km. NUM001 de la carretera DIRECCION001 , término municipal de Sabiote y propiedad del padre del menor Simón .

En dicho lugar el menor Salvador estuvo efectuando disparos a unas latas con una carabina de aire comprimido modificada en la que se había ensanchado la recámara para posibilitar la introducción de cartuchos del calibre 22, se había instalado una aguja percutora y el cañón habia sido recortado. En un momento determinado el menor Ezequiel pretendió coger el arma, que Salvador tenía sujeta con su mano derecha, asiéndola del cañon y a la vez que cada uno tiraba el arma para un lado Salvador accionó el gatillo produciéndose un disparo que impactó en el cuerpo de Ezequiel , en concreto en la región torácica izquierda, causándole lesiones viscerales y de grandes vasos que provocaron su fallecimiento por shock hipovolémico.

El menor Ezequiel estaba soltero y convivía con sus progenitores y hermano menor Ezequiel , nacido el NUM002 de 2008, en el domicilio familiar sito en Sabiote..'.

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo Resolver y Resuelvo imponer a Salvador la medida de dos años de libertad vigilada con tratamiento ambulatorio psicológico con el contenido expuesto en el aterior fundamento jurídico quinto y tres años de privación del permiso de obtener licencia de armas, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , y un delito de homicidio imprudente previsto y penado en el artículo 143 del mismo cuerpo legal , todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 7 en relación con el artículo 9 de la L.O.5/2000 .

En materia de responsabilidad civil el menor, solidariamente con sus progenitores, deberá indemnizar a Pedro Francisco Y Sofía y a su hijo menor de edad y hermano del fallecido Ezequiel en la cantidad de 113.405,5377 euros según lo expuesto en el fundamento jurídico sexto, sin perjuicio de los intereses procesales que devenguen las cantidades objeto de condena conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LECn .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a instancias de la acusación particular.'.

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del menor, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado tanto por D. Pedro Francisco y Dª Sofía como por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar ponente, señalándose para la vista el día 8 de Septiembre de 2015, la que tuvo lugar con la concurrencia de la defensa del menor, la defensa de los apelados, Ministerio Fiscal, Representante de la Entidad Pública de Protección o Reforma del menor y el Representante del Equipo Técnico, quedando las actuaciones para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida y que serán complementados por los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa del menor Salvador basándose en los siguientes motivos; en primer lugar por no existir prueba capaz de enervar el principio de presunción de inocencia, tanto en el delito de homicidio imprudente como en el delito de tenencia ilícita de armas.

En el primer caso se trata, según la defensa, de un caso fortuito o, en todo caso, concurre culpa exclusiva de la víctima. En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, alega la defensa, que falta el ánimo de poseer el arma siendo, ten todo caso, una utilización o tenencia pasajera.

Por último, tambien alega la defensa, que no existe responsabilidad civil al concurrir en el hecho caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima o, en todo caso, que la cantidad concedida sea aminorada.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del C.P ., este precepto dispone"El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años".

Para que se de la imprudencia como forma de imputación es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) realización de una acción u omisión sin la diligencia debida; 2º) para el caso de tratarse de una omisión (equiparable a la acción), infracción de un especial deber jurídico del autor, a través de existencia de una específica obligación legal o contractual de actuar, o bien mediante la creación de una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido (posición de garante); 3º) previsibilidad, objetiva y subjetiva de la muerte; 4º) producción de un resultado de muerte en conexión causal con la acción u omisión imprudentemente realizada ( STS 186/2009, de 27-2 ).

La imprudencia exige un resultado producido como consecuencia de una conducta en la que se ha omitido la observancia de un deber de cuidado exigible a su autor. Igualmente es preciso que, además de la causalidad natural, el resultado producido sea la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado creado por aquella conducta. Además, el riesgo debe ser percibido por el autor, y el resultado debe ser previsible y evitable ( STS 1265/2009, de 5-12 ).

Procede ya recordar la doctrina jurisprudencial tal y como aparece concisa pero exhaustivamente reseñada en la STS 27-10- 2009: El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por éste sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( STS 88/2010, de 19-1 ).

Esta imprudencia es de carácter grave pues el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia (grave y leve) ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible (S. 665/2004, de 30-6).

La diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado y, por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo (S. 282/2005, de 4-3).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS 211/2007 , citando la STS 2235/2001 , se decía que"la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la prudcción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave". En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS 1111/2004 , se afirmaba que"la imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS 186/2009 señala, con cita de la STS 665, de 30-6

TERCERO.- En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, como alega la defensa de los padres del menor fallecido, la presunción de inocencia es de excepcional aplicación en materia de delitos culposos, y ello porque en esta clase de infracciones los hechos generalmente aparecen determinados con claridad, centrándose la controversia en si el acusado se ha conducido o no de forma ajustada al deber de cuidado exigido en la situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 1.986 , 15 de Mayo de 1.988 , 28 de Noviembre de 1.989 , 9 de Octubre de 1.990 y 10 de Septiembre de 1.992 ).

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' .

Así las cosas, incluso aceptando la versión de la defensa los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio imprudente pues son hechos no discutidos por las partes (acusación y defensa) que el menor Salvador tenía la escopeta, cargada y con el dedo en el gatillo, en la dirección del menor fallecido cuando se produjo el disparo. Así se desprende de la declaración del menor condenado y de las demás pruebas practicadas (informes forenses y de balística). Que la víctima intentara cogerle el arma y se disparara, tras forcejear o no, no se considera circunstancia relevante para la existencia de caso fortuito o la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima, pues la causa eficiente fue que el recurrente tenía en su poder la escopeta cargada, sin ninguna clase de seguro, el cañon en dirección al fallecido y con el dedo en el gatillo.

CUARTO.- Es por estas razones que no se puede aplicar, en este caso, concurrencia de culpas y menos culpa exclusiva de la víctima al menos en el campo penal.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de Marzo de 2002 'En estos casos de alegación de concurrencia culposa de la propia víctima el Derecho Penal, en principio, no tiene en cuenta el comportamiento de ofendido, sino que mide la responsabilidad criminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuricidad y por la culpabilidad de su propia acción u omisión. Tal concurrencia de comportamientos se ha venido teniendo en cuenta en materia civil para distribuir los daños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causal de ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había tal compensación de culpas. No obstante, a partir de 1970 se abrió camino una jurisprudencia de esta sala, muy insistente y razonada (Ss. 22.12.70 , 4.6.71 , 4.12.71 , 29.12.72 , 5.1.73 , 18.2.73 , 16.5.74 , 18.3.75 , 31.7.82 , 10.12.82 y otras muchas), construida fundamentalmente sobre la relación de causalidad , de modo que habría de medirse la incidencia de cada conducta en el resultado para atribuir éste al sobreviviente y a la víctima en proporción a la diferente contribución de cada una en la producción del daño. Si había mayor contribución en la conducta del causado y se reputaba irrelevante a efectos penales la aportación causal de la víctima, o se podía rebajar aquélla, rebaja que habría de producirse cuando esas contribuciones fueran equiparables, o, incluso en cosos extremos de desigualdad se llegaba a eliminar la responsabilidad criminal del imputado en el proceso cuando se podía considerar la de éste como irrelevante, con el criterio proponderante de medición de una y otra conducta en cuanto a su aportación causal. Esta tesis jurisprudencial ha venido manteniéndose por esta sala(S. 29.2.92), si bien en los últimos años existen algunas sentencias que vuelven a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, quedando en todo caso una eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil."

En este sentido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2005 , si bien se hace eco de la aludida doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de la concurrencia culposa a los solos efectos de la moderación de la responsabilidad civil, tambien alude a esa posibilidad de degradación o exclusión de la responsabilidad penal siempre y cuando se constate plenamente que el riesgo creado por la conducta de la acusada se vio incrementado por la conducta de la víctima.

Asi la Sentencia del Tribunal Supremo (16-7-2009 ), la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ha abandonado la doctrina de la compensación de culpas y sitúa la cuestión en el ámbito de la doctrina de la imputación objetiva.

Así, en la Sentencia 1611/2000, de 19 de Octubre , se sustenta la atribución de la responsabilidad en el hecho de que el resultado producido es la realización o concreción del peligro creado por el acusado.

La posible contribución del perjudicado al resultado deviene cuando ha sido el acusado el que ha creado el riesgo que se concreta en el resultado lesivo. Ünicamente cabrá hablar de compensación en la cuantificación de las responsabilidades civiles.

No obstante y tal y como argumentábamos en el fundamento de derecho anterior la causa eficiente de la muerte del menor Ezequiel fue la conducta del menor condenado.

QUINTO.- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 C.P ., al tratarse una escopeta de plomos modificada para poder disparar balas del calibre 22, tambien ha resultado probado por la propia declaración del menor Salvador .

En cuanto a lo alegado por la defensa, en el sentido de que el menor no concurrió el ánimo de poseer (el arma) y solo fue una mera tenencia fugaz y pasajera, tampoco puede ser acogido.

La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrina prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SS 709/2003, de 14-5 ; 29-4-2007 , 960/2007, de 29-11 ).

Es por ello que se trata de un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( S.T.S. 17-6-2007; 960/2007 de 29-11).

En otras palabras, no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de cierto período temporal, bastando la posesión y disponibilidad del arma, con plena autonomía (S. 15-6-1990, 5-2-1993 y 15-11-1996).

Es por estas razones que tambien se rechaza esta alegación.

SEXTO.- Solicita, por último, el apelante, subsidiariamente, si se considera la responsabilidad penal, que se rebaje la cantidad concedida en concepto de responsabilidad civil en aplicación del art. 114 C.P ., todo ello teniendo en cuenta que la Sentencia reconoce que el menor fallecido participó en los hechos en un 30%.

Razona que de conformidad con lo establecido en el baremo de la Ley 30/95, en su última actualización (año 2.014) la cantidad sin tener en cuenta la participación del menor será la de 124.627 euros y aplicado ese porcentaje (30%) será 87.235,39 euros.

Pues bien, el mismo apelante lo explica en su recurso, es decir, la Juzgadora aplica un factor de corrección aumentando la cantidad hasta los 113.405,57 euros.

El art. 114 C.P . dispone que"Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

Este es el precepto que aplica la Sentencia para disminuir la cantidad concedida en concepto de responsabilidad civil.

No obstante el razonamiento anterior el art. 113 del C.P . dispone"La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenden no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.".

Pues bien la Juzgadora razona su sexto fundamento de derecho de manera clara y precisa el 'porque ' le concede a la familia del menor (padres y hermano) las cantidades fijadas, aplicando, aunque no tenía 'porque' el baremo ya reseñado, descontando el 30% por la concurrencia de culpa del menor fallecido y aumentando otro 30% esa cantidad en concepto de daño moral.

Así las cosas este Tribunal ha declarado repetidas veces, que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del"'quantum'"indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, y que cuando se trata de las indemnizaciones por los daños corporales de una persona la jurisprudencia suele aludir fundamentalmente al prudente arbitrio del Tribunal, con expresa referencia a las cuantías fijadas por otros Tribunales en supuestos similares, a los criterios establecidos por el legislador sobre la responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, a la causa determinante de la obligación indemnizatoria, y, en último término, a las cuantías solicitadas por las partes acusadoras, por el obligado respeto del principio de congruencia. ( STS 15 de Enero de 2.013 ; 240/2008 de 6 de Mayo , 10 de Abril de 2.000 ).

SEPTIMO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de, de 25-1). esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Salvador la Sentencia de fecha 17 de Junio de 2015, dictada por el Juzgado de Menores de Jaén, en el Expediente de Reforma 198/2014. Resolución que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de Menores de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.