Sentencia Penal Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 602/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 188/2015

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrado/a

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 17 de septiembre del 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 602/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Expediente de reforma (menores) nº 324/2014, sobre delito de robo con violencia o intimidación ; siendo apelante, Pedro Enrique , Ángel , Bienvenido y Damaso defendidos por los Letrados D. IGNACIO ESPARZA ROMERO, D. MIGUEL EZCURDIA HUERTA, Dª. SUSANA FERNANDEZ SERRANO y Dª. MARIA DEL ROSARIO FRAGUAS PEREZ ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de junio del 2015, el Juzgado de Menores Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo imponer e impongo al menor Pedro Enrique la medida de 12 meses de internamiento en régimen semiabierto, de los cuales 9 deberán cumplirse en centro y 3 en régimen de semilibertad, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Que debo imponer e impongo al menor Ángel la medida de LIBERTAD VIGILADA durante el período de 1 AÑO.

Que debo imponer e impongo al menor Bienvenido la medida de 8 meses de internamiento en régimen semiabierto, de los cuales 6 deberán cumplirse en centro y 2 en régimen de semilibertad, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Que debo imponer e impongo al menor Damaso la medida de 9 meses de internamiento en régimen semiabierto, de los cuales 7 deberán cumplirse en centro y 2 en régimen de semilibertad, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Todos ellos en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 3 CP .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de Pedro Enrique , Ángel , Bienvenido y Damaso .

CUARTO.-En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para celebración de vista el día 11 de septiembre de 2015.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La defensa de Ángel interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de junio de 2015 , alegando error en la valoración de la prueba.

Discrepa la parte recurrente de la valoración que se realiza en la sentencia en relación a la participación del menor Ángel en la comisión del delito, afirmando que no se encontraba con los demás menores, y que no puede ser responsable. Desde el primer momento mantuvo la misma versión de los hechos, tanto en su declaración a la policía como posteriormente, siendo corroborada ante la policía por los menores Bienvenido y Damaso . En el acto del juicio oral todos los menores implicados imputados declararon que Ángel no se encontraba con ellos, e incluso el testigo Camilo . El menor Bernabe en el acto del juicio no es capaz de identificar a los autores. En el lugar de los hechos existían cámaras, por lo que se pudo obtener las grabaciones para comprobar que Ángel no se encontraba en dicho sitio, sin que la práctica de esta diligencia corresponda a la defensa, sino a la acusación. Concluye afirmando que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, y solicita la revocación de la sentencia y se absuelva al menor del delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.-La defensa de Pedro Enrique interpone recurso de apelación contra la sentencia 15 de junio de 2015 alegando:

-. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considerando que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la misma. La sentencia condenatoria se funda en meras presunciones y suposiciones, y nunca pruebas directas, ni incluso indiciarias, tan sólo en la tendenciosa e interesada declaración de la víctima. Impugna la valoración probatoria realizada por la juez a quo por estimar que existen versiones contradictorias sobre cómo se produjo el encuentro, ya que no coincide la versión de Bernabe con la de los menores, ni con lo manifestado por el testigo Camilo . Existen versiones contradictorias sobre a quien pertenecía la navaja y quien sacó la misma. Afirmó que era de Pedro Enrique . Pedro Enrique afirmó que pertenecía a Bernabe . Camilo afirmó en la vista que pertenecía a Bernabe y que no sacó la misma. Reconoce que ese día tenía una navaja, si bien indica que no fue la que se usó.

-. Infracción por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP . No hubo apoderamiento de cosa mueble ajena, ni ánimo de lucro. Pedro Enrique no sustrajo 50 € a Bernabe , sino que le correspondían por el pago de una perra que le vendió Pedro Enrique a Bernabe en junio. No se emplea intimidación en las personas. El uso que se realiza de la navaja, quien sacó la misma, y a quien pertenecía, no queda claro en la vista.

-. Desproporción de la medida impuesta al menor, que acarreará consecuencias totalmente negativas.

Suplica la estimación del recurso, revocación de la sentencia y se absuelva al menor Pedro Enrique del delito, y para el caso de no estimarse, se le imponga una medida de asistencia a un centro de día durante los meses propuestos por el equipo técnico en su informe de fecha 20 de febrero de 2015.

TERCERO.-La defensa de Bienvenido interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de junio de 2015 , impugnando la valoración probatoria realizada por el juez a quo. El menor denunciante no identifica en la denuncia a Bienvenido como uno de los menores que se encontraban presentes, únicamente identifica a Pedro Enrique . Posteriormente en su declaración en el acto de la vista oral manifestó que Pedro Enrique se dirigió hacia él, solo, cabreado, que los demás no hicieron nada. Todos los demás manifestaron que Bienvenido no participó de ningún modo en relación con los hechos que se le imputan, únicamente se encontraba presente. Bienvenido no sabía que Pedro Enrique iba a reclamar la cantidad que Bernabe le debía, ni sabía con qué intención acudía Pedro Enrique , ni mucho menos que portara una navaja. Tampoco queda acreditada la existencia de un dominio funcional del hecho.

Suplica la estimación del recurso, revocación de la sentencia y se absuelva a Bienvenido .

CUARTO.-La defensa de Damaso interpone recurso de apelación impugnando la valoración probatoria realizada en la sentencia de 15 de junio de 2015 . En la declaración ante la Policía Municipal, el menor Bernabe manifestó que se encontró de frente con un grupo de unos siete jóvenes, de los cuales conocía de vista a uno de ellos, un tal Pedro Enrique , cambiando esta declaración ante el Ministerio Fiscal, identificando a Damaso como el que llegó cuando ya estaba con Pedro Enrique , un poco más tarde y mientras estuvo presente no dijo ni hizo nada, y fue Damaso quien le quitó la navaja a Pedro Enrique cuando se le cayó, por lo que cree que en cierto modo le ayudó. En la vista oral vuelve a repetir que Damaso quitó la navaja a Pedro Enrique y que no hizo nada.

Pedro Enrique discutió con Bernabe estando Damaso con los demás sin intervenir en dicha discusión, y sin amenazar ni decir nada a Bernabe , interviniendo únicamente para quitar la navaja y tirarla, evitando de esta forma que la misma pudiera llegar a ser utilizada. Así lo reconocen todos en sus declaraciones, incluido el denunciante que llega a decir que Damaso le ayudó. No fue Damaso quien llamó a Pedro Enrique con intención de amenazar o amedrentar a Bernabe , ni de ayudar a Pedro Enrique a recuperar su dinero. No existe prueba para condenar a Damaso como autor del delito de robo con intimidación y uso de armas.

En cuanto a la medida impuesta, considera que caso de mantenerse la condena, debe ser otra pues se le impone mayor tiempo internamiento en régimen semiabierto que a Bienvenido ; y se debe imponer en todo caso una medida de menor duración y no de mayor, en concreto la de permanencia de fines de semana en un centro.

QUINTO.-La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna su el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al juzgador 'ad quem' plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum Iuditium' ( STC 31/1981 , 25/1988 , 145/87 , 47/93 ).

SEXTO.-Error en la valoración de la prueba.

Tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral ante el juez a quo, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, valoradas en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se constata que en el presente caso existe prueba de cargo suficiente, válidamente practicada, y de significación incriminatoria, susceptible de enervar la presunción de inocencia.

La sentencia de 15 de junio de 2015 concluye, tras la valoración de la prueba practicada en la vista oral, que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, siendo responsables los menores acusados, a quienes impone las medidas recogidas en el fallo, y atribuye eficacia probatoria a la declaración de la víctima, por considerar que concurren los requisitos jurisprudenciales para reputarla válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia.

La cuestión litigiosa aparece centrada, a la vista del contenido de los recursos de apelación interpuestos frente la sentencia, en el examen de si la declaración de la víctima tiene entidad suficiente como prueba de cargo para del desvirtuar la presunción de inocencia de los menores acusados.

La doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalan la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 28/2/2014 y 31/1/2000 , establecen que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador.

El Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas: sentencia de 17/7/2000 : 'Primero: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Segundo: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. Tercero: persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

De la prueba practicada se constata:

-. En la exploración del menor Bernabe realizada en la Policía Municipal el 23 de octubre de 2014 relató que el 20 de septiembre de 2014 cuando caminaba por la zona de acceso a Sarriguren, zona del túnel peatonal, se encontró de frente con un grupo de unos siete jóvenes, de los cuales conocía de vista a uno de ellos, un tal Pedro Enrique , el cual se dirigió a reclamarle una bicicleta y acusándole de habérsela robado, siendo que Bernabe le dijo que no tenía esa bicicleta y que no sabía nada de ella, a lo que Pedro Enrique respondió esgrimiendo una navaja colocándosela en el cuello, le comenzó a amenazar con frases como voy a ir a por tu familia, te vas a enterar, te voy a matar y frases similares, cuando Bernabe le dió un empujón para quitárselo de encima, cayéndosele a este la navaja al suelo momento en el que pasó un ciclista, y Pedro Enrique le dice a Bernabe vámonos un lugar más tranquilo, siendo que se acercan a un lugar de escaleras donde tras verse rodeado por todos los jóvenes es registrado por Pedro Enrique , quitándole los 50 € que llevaba..

En la exploración realizada ante la Policía Municipal, el menor Damaso , con asistencia de letrado, manifestó que se encontraba en la zona de paso peatonal de Mendillorri con Sarriguren con Bernabe , y con Bienvenido , conocido como Quico , recibió una llamada de Pedro Enrique el cual le pregunta por Bernabe porque le quiere pegar,.. Llegó Pedro Enrique y tras encararse con Bernabe le comenzó a decir tú lo que me debes, a lo que Bernabe le respondió que no le debía nada. Pedro Enrique empujó a Bernabe y comenzó a darle puñetazos hasta que lo tiró en unos matorrales. Pedro Enrique se metió la mano en el bolsillo sacando del mismo una navaja, y tras abrirla, trató de clavarsela a Bernabe en la espalda, siendo impedido por Damaso que la recogió. Tras la agresión Pedro Enrique metió la mano en el bolsillo del pantalón de Bernabe y sacó del mismo 50 €. Bernabe no respondió en ningún momento a la agresión de Pedro Enrique , ya que se encontraba muy asustado.

-. De las declaraciones realizadas por los menores ante la Fiscalía de Menores, se constata que Bienvenido afirmó que estaba con Damaso y con Bernabe , cuando llamó Pedro Enrique . Después llegó Pedro Enrique y empezó a pegar a Bernabe , sacó una navaja del bolsillo e intentó clavársela a Bernabe quitándosela Damaso . El se apartó, no intervino. Estaban Bernabe , Pedro Enrique , Damaso , Camilo , y Ángel no estaba. No sabía que Pedro Enrique llevara una navaja y se asustó.

Ángel declaró que no estaba cuando ocurrieron los hechos.

Damaso afirmó que estaba en compañía de Pedro Enrique , Bienvenido , Ángel , Sixto e Camilo . Se encontraron con Bernabe . Pedro Enrique le empezó a pegar, le reclamó dinero, sacó una navaja y él se la quitó. Pedro Enrique le metió la mano en el bolsillo, le quitó 50 € y se marcharon.

Pedro Enrique afirmó que estaba con Ángel , Bienvenido y Damaso , alrededor de Bernabe . Sixto e Camilo estaban más alejados. No sacó ninguna navaja.

Camilo declaró que estaba con Pedro Enrique , Ángel , Bienvenido y Damaso . Bernabe sacó la navaja.

- Bernabe afirmó que Damaso , Camilo , Pedro Enrique , y dos hermanos uno de los cuales se llama Ángel estaban presentes cuando Pedro Enrique sacó la navaja, el resto le estaba rodeando. Se le cayó la navaja y Damaso la cogió y la guardó. Le ayudó. Le dijo Pedro Enrique que fueran a un sitio más tranquilo, a las escaleras detrás del Lidl, Pedro Enrique le registró, le quitó 50 €, le dio un empujón, un golpe. Damaso llegó más tarde, no hizo nada. Le quitó la navaja a Pedro Enrique cuando se le cayó. Camilo estaba apartado, no participó. Eran amigos. Los tres estaban de bulto y le intimidaba su presencia.

Por tanto, los menores Damaso , Pedro Enrique , Camilo , además de Bernabe , en sus respectivas declaraciones realizadas ante el Ministerio Fiscal, a excepción de Bienvenido , afirmaron que en el lugar de los hechos encontraba también Ángel , a pesar de que en la vista oral rectificaron dicha manifestación en el sentido de que no estaba presente cuando sucedieron los hechos.

Tras la revisión de la prueba practicada se concluye que la declaración de la víctima, Bernabe , reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para constituir válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia, por lo que no se aprecia que haya existido vulneración del artículo 24 de la CE .

La sentencia objeto de recurso de apelación, relata de forma motivada la existencia de las corroboraciones periféricas en las cuales se sustenta la credibilidad de la declaración de la víctima, y la conclusión probatoria alcanzada a través de la misma. En primer lugar, y respecto de la presencia en el lugar de los hechos de los cuatro menores acusados, en concreto la presencia de Ángel , que el menor Bernabe identifica en su declaración prestada tanto ante la Fiscalía como en la vista oral, aparece avalada por las exploraciones prestadas también ante la Fiscalía del resto de los menores, a excepción obviamente del propio Ángel y de Bienvenido , su hermano.

Debe admitirse la aptitud de la declaración de los menores ante el Fiscal de Menores para incorporarse por la vía del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal al acervo probatorio a tener en cuenta por el juez de menores a la hora de formar su convicción, garantizándose de este modo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e inmediación ( SSTC 2/2002 de 14 de enero , 155/2002 de 22 de julio ); como señala esta última sentencia, si se cumplen las exigencias reseñadas, 'el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas' ( STC 155/2002 ).

Es cierto que en la vista oral los menores se retractaron de aquella manifestación clara, expresa y contundente, realizada en sus respectivas exploraciones, pero la reiteración del menor Bernabe en la vista oral es esencial a los efectos de concluir quienes se encontraban presentes cuando Pedro Enrique se dirigió a Bernabe , a pesar de que en la comparecencia efectuada ante la Policía Municipal no se consignara una identificación nominativa de las personas que se encontraban presentes en el momento del incidente, lo que no determina que aquella omisión prive de eficacia a las posteriores declaraciones concordantes realizadas por Bernabe y que han resultado corroboradas por las demás declaraciones de los menores.

Igualmente rechazable la alegación realizada por la defensa de Ángel relativa a la vulneración del principio acusatorio en relación al hecho de que no hubiera solicitado la incorporación a la causa de las grabaciones de las cámaras existentes en el lugar de los hechos, a la vista de que, ni dicho dato ha resultado corroborado a lo largo del procedimiento, ni ha sido considerado necesario por parte de la acusación, pudiendo la defensa haber instado cualquier diligencia de investigación en relación a las alegadas cámaras para justificar su versión exculpatoria relativa a que no estaba presente en el lugar de los hechos cuando sucedieron, sin que ello implique en ningún caso una inversión de la carga de la prueba.

En relación al relato de los menores, en concreto a como se produjo el encuentro de Bernabe con Pedro Enrique , efectivamente existen algunas pequeñas discrepancias relativas a como sucedió, pero lo cierto es que las manifestaciones de los menores realizadas en su exploración en Fiscalía, están dotadas de una mayor credibilidad que las de la vista oral, dado que fueron prestadas con posterioridad a suceder los hechos, y antes que la vista oral, más próximas a la fecha en la que ocurrieron; sin que en dicho acto dieran justificación explicativa alguna relativa al cambio de su versión de los hechos. Sustancialmente relatan el incidente de forma similar Damaso , Bienvenido y el propio Bernabe , afirmando Damaso y Bienvenido que se encontraban juntos con Bernabe y llamó Pedro Enrique a Damaso , Pedro Enrique empezó a pegar a Bernabe , le reclamó dinero, sacó una navaja que intentó clavársela a Bernabe , y que se la quitó Damaso , metió la mano Pedro Enrique en el bolsillo de Bernabe y le quitó los 50 € que llevaba.

En la vista oral, Damaso afirmó que Bernabe sacó la navaja, y Bienvenido , en su relato, declaró que no vio quien sacó la navaja.

Coinciden con Bernabe en la descripción del incidente.

Por tanto, el relato fáctico consignado en los hechos probados de la sentencia apelada debe ser íntegramente ratificado, dada la expuesta corroboración periférica de los hechos relatados por Bernabe , lo que dotan de credibilidad a su testimonio, existiendo la reiteración en la versión de los hechos por parte del menor Bernabe .

La valoración probatoria realizada por el juez a quo en la sentencia apelada, con base en la prueba practicada en la vista oral con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, valorada en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , debe ser íntegramente ratificada en esta segunda instancia.

SEPTIMO.-Autoría de los menores. Infracción del artículo 28 del Código Penal .

La siguiente cuestión que debe examinarse es la relativa a la participación han de los menores que se encontraban presentes cuando ocurrió el incidente entre Pedro Enrique y Bernabe .

Concretamente de las defensas de Bienvenido y de Damaso impugna la conclusión a la que llega al juez a quo relativa a que tuvieron una intervención o participación directa, por razón de la intimidación a que sometieron a la víctima y que Damaso , Ángel y Bienvenido , si bien no amenazan ni intimidan verbalmente, refuerzan la conducta de Pedro Enrique , apoyando a Pedro Enrique , conforme a la declaración realizada por éste y por el propio Bernabe en la vista oral, quien afirmó que todos se encontraban a su lado.

El menor Bernabe afirmó que Damaso no hizo nada, le quitó la navaja a Pedro Enrique cuando se le cayó. Los otros tres estaban de bulto y le intimidaba su presencia. Cuando Pedro Enrique sacó la navaja, el resto le estaba rodeando.

El artículo 28 del Código Penal establece que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los autores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido como coautores a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien se suma a un comportamiento ya realizado por otro a fin de lograr la Comisión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( STS 10/2/92 y 5/10/93 ), y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, por lo que sea llamado el dolo compartido. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1997 señala que 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad de la totalidad del hecho, no puede, pues, ser solo autor el que ejecuta la acción típica, esto es el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

En el presente caso la sentencia de primera instancia no establece probada la existencia de un acuerdo previo de todos los menores en relación a la ejecución del hecho, por lo que no puede aplicarse el principio de imputación recíproca, ni concluir que todos hubieren aceptado implícitamente lo que cada fuese a hacer. Estima que lo que se produjo sería una participación adhesiva o sucesiva, lo que el Tribunal Supremo denomina como coautoría aditiva, que requiere que alguien, en este caso Pedro Enrique , hubiere dado comienzo a la ejecución del delito, y que los demás que se encontraban presentes intervinieran en la ejecución, no necesariamente con una aportación material, sino con su mera presencia reforzando la intimidación a la víctima.

La coincidente declaración realizada por Bernabe , Damaso y Bienvenido , lleva a la conclusión de estimar que la mera presencia de Damaso no integró ningún tipo de coautoría aditiva, pues si bien estaba presente, fue quien cogió la navaja que sacó Pedro Enrique de su bolsillo, impidiendo que la utilizara, encontrándose además retirado en relación a la situación fáctica en la que se encontraban todos los menores; tal y como declaró Bernabe en la vista oral, por lo que no puede ser reputado autor de los hechos que se le imputan.

En relación a los otros menores, Bienvenido y Ángel , estuvieron presentes acompañando a Pedro Enrique durante el tiempo que duró la perpetración de los hechos, incluso cuando fue conminado el menor a trasladarse un sitio más reservado, el camino de la parte trasera del Lidl; y que no realizaron ningún acto tendente a impedir que Pedro Enrique agrediera, intimidara, y quitara el dinero al menor Bernabe . Afirmó éste en la vista oral que estaban en un medio círculo, y le rodeaban, manteniendo una actitud pasiva.

La intimidación viene constituida, conforme al artículo 1267 y siguientes del CC . por el anuncio o conminación de un mal inmediato, personal, concreto y posible que despierte en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprehensión racional o recelo más o menos justo picado. No puede ceñirse la intimidación a un supuesto de empleo de medios físicos, uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes que por las circunstancias coexistentes hay que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido. La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y la acción de la persona intimidadora, lugar, tiempo, cualesquier perspectiva fáctica de razonable valoración y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento.

La afirmación realizada por Bernabe de que la presencia de los menores que le rodeaban, le intimidaba, y estaban en una actitud pasiva, lleva la conclusión de que no pueden ser reputados como coautores del hecho perpetrado por Pedro Enrique , a la vista de que no se considera su presencia tuviera entidad suficiente para integrar una intimidación relevante, participación aditiva eficaz, para el apoderamiento llevado a cabo por aquél.

Procede el dictado de una sentencia absolutoria en relación a dichos menores.

OCTAVO.-Infracción de precepto legal: artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal .

La defensa de Pedro Enrique afirma que no se produjo un apoderamiento de cosa mueble ajena, y que no existe ánimo de lucro pues los 50 € correspondían al pago de una perra que vendió Pedro Enrique a Bernabe en junio.

Delimitado el marco fáctico en la forma en que ha quedado expuesta, debe señalarse que efectivamente Pedro Enrique introdujo la mano en el bolsillo de Bernabe y sin consentimiento de éste, tomó un billete de 50 € que portaba en el mismo.

La existencia de la alegada deuda ha sido negada por el menor Bernabe , por lo que los hechos han sido correctamente calificados al tratarse de una acción de tomar una cosa mueble, en este caso dinero, ajena, en contra de la voluntad de su dueño.

NOVENO.-La defensa de Pedro Enrique solicita en su recurso de apelación, con carácter subsidiario a la absolución, se le imponga una media de asistencia a un centro de día durante los meses propuestos por el Equipo Técnico en su informe de fecha 20 de febrero de 2015.

Examinado el mencionado informe, folios 72 y siguientes de los autos, se constata que el Equipo Técnico de la Fiscalía de Menores señala que Pedro Enrique precisa de un contexto con normas y límites claros como un espacio que le permita adquirir habilidades sociales para la resolución de conflictos y una mayor tolerancia a la frustración que aumente su percepción de autoeficacia así como su autoestima. Como orientación de medida propone como adecuada la medida de 12 meses de internamiento de los que cumpliría ocho en Centro y cuatro en régimen de libertad vigilada. La sentencia apelada le ha puesto la medida de ocho meses de internamiento en régimen semiabierto de los cuales deberá cumplir en centro seis meses y dos en régimen de semilibertad.

Por tanto, la sentencia acoge la propuesta realizada sustancialmente.

Se considera que la medida impuesta al menor es ajustada a las circunstancias personales expuestas por el Equipo Técnico, y a la gravedad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, por lo que no habiendo justificado el recurrente ninguna otra circunstancia que desvirtúe la expuesta entidad de los hechos, se considera ajustada la medida impuesta, que es íntegramente ratificada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Pedro Enrique contra la sentencia de 15 de junio de 2015 del Juzgado de Menores nº 1 de Pamplona , confirmando íntegramentela misma respecto del citado menor.

Y estimarlos recursos de apelación interpuestos por las defensas de Ángel , Damaso y Bienvenido , contra la sentencia de 15 de junio de 2015 , la revocamos en parte, y absolvemos a los menoresdel delito de robo con violencia intimidación y uso de armas.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.