Sentencia Penal Nº 188/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 38/2014 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20100003897
S E N T E N C I A Nº 188/16
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE :
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. ESTHER MARTINEZ SAIZ
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 38/2014-JL
Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 122/2013
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Contra: Rodrigo
Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ
Abogado: ALFONSO A. NARANJO ORCHA
Ac.Part.: Saturnino
Procurador: ISABEL MORENO MOREJON
Abogado: FRANCISCO JOSE DE CASAS Y DE LA FUENTE
Acusador Público: MINISTERIO FISCAL
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen,
el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 38/14 , dimanante de las Diligencias Previas 1753/10 del Juzgado de
Instrucción número Tres de Jerez de la Frontera, por supuesto delito de Estafa contra D. Rodrigo con D. N.I.
NUM000 nacido en Cádiz el NUM001 -1972, hijo de Clemente e Esmeralda , domicilio en CALLE000 ,
nº NUM002 - NUM003 de Chiclana de la Frontera (Cádiz), que compareció representado por el procurador
D. José María Palomino Rodríguez y asistido por el letrado D. Alfonso Naranjo Orcha.
Ha sido Acusación Particular la Saturnino , representada por la procuradora Dª. Esmeralda Moreno
Morejón y asistido del letrado D. Francisco José de Casas y de la Fuente.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , representado por Iltmo. Sr. D. Nicolás Suffo Abora, y Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado Rodrigo ya circunstanciado considerándole autor de un delito de estafa impropia previsto y penado en el y 251.2-del C.P., solicitando la pena de dos años de prisión accesorias así como que indemnice a Saturnino en la cantidad de 11.4254, 60 euros.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250 .2- del CP solicitó la pena de cinco años de prisión.

Se solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado solicitando la libre absolución, frente a las acusaciones formuladas se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de la sesión del juicio oral, cuya vista se celebró el día 15 de junio de 2016, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Que Rodrigo , y su padre Clemente (actualmente fallecido ), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales eran socios y apoderados de la sociedad 'Sotavento Buildings SL' (grupo construcciones 'Pilema') sociedad que llevó a cabo la construcción y era propietaria del edificio sito en la CALLE001 n° NUM004 de Jerez de la Frontera.

En fecha 24 de noviembre de 2005 el fallecido Clemente en nombre de 'Sotavento Buildings SL' celebró un contrato por el que vendía la vivienda n° NUM006 de la referida finca urbana a Saturnino , pactándose en el mencionado contrato el precio de tal vivienda con su plaza de garaje, incluido IVA en 114.254,60 €. De igual modo en el mismo contrato se acordaron las condiciones de pago del precio por el comprador, pactándose que la última parte del precio, en concreto 82.784,00 € así como 5.794,88 € en concepto de IVA, se abonaría a la entrega de llaves.

Saturnino fue abonando en la forma y fecha pactadas el precio de la vivienda. Que el día 10 de junio del 2.008 Rodrigo llamó por teléfono al Sr. Saturnino para que se otorgara la escritura pública en los días siguientes, le contestó que no podía ir porque se encontraba en Córdoba donde pasa consulta, diciéndole que iba a perder lo abonado por lo que aquel procedió el día 11 de junio de 2008 a realizar una transferencia a la cuenta corriente de 'Construcciones Pilema-Sotavento Buildings SL' en el Banco Pastor de la última parte del precio conforme a lo pactado en el contrato.

A pesar de haber recibido el precio completo de la vivienda referida, el acusado Rodrigo , no hizo entrega de las llaves a su nuevo propietario ni el contrato se elevó a escritura pública. A tal efecto realizó un requerimiento notarial en fecha 29-04-10 que no fue contestado. Antes al contrario, resultó que con ánimo de enriquecerse ilícitamente, el día 5 de abril de 2010, como la vivienda seguía figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad, el acusado como apoderado de la entidad 'Sotavento Buildings SL' procedió a constituir una hipoteca a favor del 'Banco Pastor' sobre la vivienda vendida a Saturnino para responder de 45.000 € de principal, lo que éste desconocía y no consintió en la misma.

Saturnino que no ha recibido ni la vivienda que está gravada ni la devolución de las cantidades pagadas a 'Sotavento Buildings SL', reclama ser indemnizado en el importe del precio pagado que asciende a 114.254, 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el MF considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia previsto y penado en el art 251.2 del Cp al considerar que ha quedado acreditado que el acusado Rodrigo a sabiendas de que la vivienda sita en había sido vendida a Saturnino en virtud de contrato de fecha 24/11/2005 de la compraventa de la vivienda sita en en C/ CALLE001 nº NUM004 NUM005 planta nº NUM006 letra DIRECCION000 y el anejo garaje NUM007 , el acusado como apoderado de 'SOTAVENTO BUILDING SL' constituyo una hipoteca sobre la misma con el Banco Pastor en fecha 5/04/2010 para refinanciar la empresa de la que es apoderado causándole el correspondiente perjuicio al comprador , que tiene una carga sobre la vivienda y no se le ha restituido el precio pagado por la misma La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el y 250 .2- del CP al considerar que el acusado con engaño constituyo una hipoteca sobre la vivienda adquirida por obteniendo un desplazamiento patrimonial en perjuicio de aquel

Fallo

que iba a perder todo lo entregado si no se personaba, realizo una transferencia al día siguiente abonando la totalidad del precio. Este hecho ha sido significativo para la defensa al señalar el acusado que eso no es normal, pues lo habitual es subrogarse en la hipoteca o presentar un cheque bancario, aunque ello sea asi, ninguna irregularidad supone abonar el precio, por el contrario supone un acto claro que manifiesta la voluntad de cumplir con la obligación que se deriva del contrato . Que asi mismo el acusado como defensa señala que el motivo de que el acusado tampoco acudiera a la segunda fecha que en aquella llamada de teléfono le dijo para escriturar es porque no tenia intención de habitarla sino de proceder a la reventa , por ello ni siquiera la había visto. Frente a ello el testigo D Saturnino señala que quería el inmueble para establecer su consulta de dermatología pues estaba ejerciendo su actividad en otras clínicas en las que tenia que pagar un arrendamiento. Sea cual fuere la intención del testigo, no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado le diera una segunda fecha para escriturar, pues lo niega D Saturnino , existiendo por tanto versiones contradictorias , a su vez este señala que le estuvo llamando constantemente para solucionar el problema y que el acusado le daba largas, con la enfermedad del padre, que en la notaria había mucho trabajo etc ; que finalmente no le cogía el teléfono , por eso opto por hacer un requerimiento notarial en fecha 29/04/2010 como consta en autos. Destacando que dicho requerimiento , que consta al folio 24, señala el acusado que no lo recibió, no fue contestado. A tal efecto señala el testigo D Saturnino y consta en el citado requerimiento efectuado en fecha 5/05/210 que el notario se persona en el domicilio social de la Entidad Sotavento Building, S.L., que el empleado le señala que no esta autorizado para recoger el requerimiento y que llama por teléfono al parecer al representante, D. Rodrigo , indicándole su presencia y se le traslada la indicación de que quien al parecer es Rodrigo iría a la notaría a recoger la notificación al acusado , por lo que es incierto que desconociera el requerimiento. Por último el testigo Saturnino , dado que desde luego sorprende transcurriera tiempo sin realizar actividad alguna tendente a que se le entregara la vivienda o se le devolviera el precio, señala que intento que de forma amistosa se arreglara el problema , siendo cuando tuvo conocimiento por el banco de que la vivienda había sido hipotecada cuando decidió denunciar los hechos . En todo caso se ha de destacar que esa tardanza no desfigura el tipo delictivo ni exime al acusado de la conducta cometida. Por ultimo el testigo D. Marcelino , empleado del Banco Pastor , reconoce que se constituyo la hipoteca dada la situacion de la empresa pero que en ningún momento le manifestó el acusado que estuviera vendida y la interventora DÑA Valentina de forma muy expresiva señalo que de haber sabido que sobre la vivienda pesaba un contrato privado de compraventa jamas hubiera constituido la hipoteca. En consecuencia queda acreditado que el acusado Rodrigo conocía perfectamente que se había concertado un contrato de compraventa que el precio total se había abonado , que estaba pendiente de otorgar EP pues ningún acto realizo el comprador tendente a resolver el contrato y no obstante con la finalidad de refinanciar la empresa familiar constituyo una hipoteca sin conocimiento ni consentimiento del comprador , causándole el correspondiente perjuicio y dicha conducta es la constitutiva del delito que se le imputa.



TERCERO.- Que de los hechos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Rodrigo , de conformidad a lo dispuesto en el art. 27 y 28 del C. Penal .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- El artículo 251-1- del código penal establece la pena de uno a cuatro años de prisión , como en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , en virtud del principio de individualización de la pena , atendiendo al importe del precio que no le ha sido restituido asi como a la inactividad del acusado respecto al contrato concertado, consideramos procedente imponer la pena de una año y seis meses de prisión

SEXTO .- De acuerdo con el artículo 109 del código penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente caso se ha declarado probado que la cantidad que había abonado Saturnino por el precio de la vivienda fue de 114254, 60 euros por lo que el MF y la acusación particular solicitan la restitución de la misma , ya que sobre la vivienda adquirida se ha constituido una carga no consentida debiedose resolver el contrato privado de compraventa y restituir el precio abonado con los intereses legales desde la interposición de la denuncia. Que asi mismo Saturnino solicita sea indemnizado por los daños y perjuicios que le ha supuesto la no entrega y disposición de la vivienda que la iba a utilizar para clínica. Es cierto que cuando se pasa consulta en otras clínicas que no son de la propiedad se abona un precio por alquiler , en este caso sin embargo no entendemos proceda dicha indemnización ya que realmente no entendemos haya quedado acreditado suficientemente que esa fuera la intención de Saturnino , ya que lo señala en el acto del juicio, pero no en instrucción, y de ser asi no se entiende que no actuara de otra forma para solventar el problema y como el mismo dice esperara un tiempo para arreglar el tema amistosamente . Consideramos que con la prueba aportada al efecto la relamacion constituiría un enriquecimiento injusto pues no existe ninguna prueba que acredite de forma contundente de que esa fuera la finalidad de la vivienda , debiendo por tanto desestimar lo solicitado.

SEPTIMO .- Las acusaciones solicitan la imposición de las costas. Esa imposición procede por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423): 'La sentencia de 22 de septiembre de 2000 , reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de julio de 1998 , resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo: a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado'.

En el presente caso no consideramos que la intervención de las acusación particular pueda considerarse incluida en ninguno de los supuestos excepcionales a que se acaba de hacer referencia, pues su calificación no era absolutamente heterogéneas respecto a lo pedido por el Ministerio Fiscal, sino coincidente. Por ello condenamos al acusado a abonar las costas generadas por la intervención de la acusación particular.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables F A L L O Condenamos a Rodrigo como autor penalmente responsable de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN . La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena. Condenamos a Rodrigo como responsable civil a abonar a Saturnino la cantidad de 114.254, 60 euros mas el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia. Así mismo declaramos resuelto el contrato privado suscrito entre las partes de fecha 24/11/2005 de la compraventa de la vivienda sita en C/ CALLE001 nº NUM004 NUM005 planta nº NUM006 letra DIRECCION000 y el anejo garaje NUM007 .

También condenamos a a abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y escarcharse el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue publicada por el Ilmo Sr Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.