Sentencia Penal Nº 188/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1488/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSE CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE CÓRDOBA
DILIGENCIAS DE REFORMA Nº 326/14
ROLLO Nº 1488/15
SENTENCIA Nº 188/16
En la ciudad de Córdoba, a veintinueve de abril de dos mil dieciseis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
Menores nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido de las Diligencias de Reforma nº 326/14 por delito de ESTAFA
Y ROBO CON VIOLENCIA, a razón del recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel , asistido del
letrado Sr. Morales Jimenez, siendo partes apeladas; el EL MINISTERIO FISCAL y Alvaro , representado por
la Procuradora Sra. Giménez Jiménez y asistido del Letrado Sr. Morales Cabello, contra la sentencia dictada
por el Magistrado-Juez.
Es ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado-Juez de Menores se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que en el mes de noviembre de 2014 Carlos Daniel , guiado del ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y actuando de común acuerdo con otra persona mayor de 3edad respecto de quién se siguen las Diligencias Previas nº 1461/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , contactó a través del número de teléfono NUM000 con Alvaro , un coleccionista de armas inutilizadas y de fogueo con domicilio en la ciudad de Barcelona, interesándose en la adquisición de tres armas concretas, una de ellas inutilizada (un fusil tipo CETME B) y otras dos de fogueo (un subfusil modelo M4 y una pistola de la marca EKOL), acordando un precio por todas ellas de 984, 49 €, así como su envío contrareembolso a traves de la empresa de transporte urgente NACEX. Como su intención no era otra que apoderarse de estos efectos sin abonar su importe, dieron como nombre ficticio el de Fabio e indicaron al remitente que el paquete tenía que enviarlo a la C/ PASAJE000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000 , domicilio de la persona mayor de edad.

Dicho paquete fue remitido por Alvaro el día 17 de noviembre de 2014 con el nº de expedición NUM002 , ascendiendo los gastos de envío a la cantidad de 29,19€. Sobre las 10,20 horas del día 19 de noviembre de 2014 Pablo , empleado repartidor de la empresa de transporte urgente NACEX radicada en la localidad de Estepa (Sevilla), cuya franquicia ostenta Jose Luis , acudió al domicilio ya referido para hacer entrega del paquete a su destinatario, hablando minutos antes una empleada de la misma con quién dijo ser Fabio , el cual le aseguró que en cinco minutos estaría una persona en el lugar para recogerlo. Una vez estacionado el vehículo de reparto en el que se había desplazado, apareció por allí la persona mayor de edad y Pablo sacó el paquete en cuestión, el cual tenía unas dimensiones de casi un metro de longitud y unos treinta centímetros de anchura, con un peso aproximado de diez kilogramos. Tras depositarlo en el suelo, el individuo mayor de edad simuló sacar del bolsillo unas llaves para abrir la puerta de la casa nº NUM001 de la C/ PASAJE000 , pero sin llegar a hacerlo, momento en el que accedió a dicho pasaje por la C/ DIRECCION001 el menor de edad Carlos Daniel , quién cogió rápidamente el paquete del suelo y trató de marcharse con el mismo para hacerlo suyo sin abonar el importe del contrareembolso al repartidor de la empresa de transporte. Al darse cuenta, éste trató de interceptarle, momento en el que se uso por medio el sujeto mayor de edad, si bien Pablo pudo forcejear brevemente con Carlos Daniel , como consecuencia de lo cual se rompió un poco el embalaje de cartón, aunque tuvo que desistir en su empeño, ya que en ese instante la persona mayor de edad sacó un cuchillo que llevaba consigo y le conminó con clavárselo, teniendo que pararle la mano para que no le alcanzara. Rápidamente, Pablo se fue hacia la furgoneta que había dejado abierta a fin de evitar que le sustrajesen otros envíos, circunstancia que aprovechó el menor para huir con el paquete sustraído por la C/ DIRECCION001 en dirección a la BARRIADA000 . No obstante, una vez cerrado el vehículo de reparto, el empleado corrió detrás de él y estuvo a punto de alcanzarle antes de que llegara a dicha barriada, no consiguiéndolo al parecer en el lugar un grupo numerosos de personas que gritaban:'mátalo, mátalo, dispara', observando como de un bloque de viviendas cercano salia un individuo no identificado con una escopeta en las manos que, apuntándole, le espetó:'fuera de aqui'. Ante esta situación, Pablo optó por marcharse del lugar, si bien previamente y durante la persecución del menor pudo recoger del suelo la pistola de fogueo de la marca EKOL, la cual se había salido del paquete al estar roto el embalaje de cartón, haciendo entrega de la misma en el puesto de la Guardia civil de DIRECCION000 , donde denunció los hechos de manera inmediata.

La pistola de fogueo reseñada se encuentra a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , habiendo sido tasada pericialmente en la cantidad de 95,00 €'

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que considerándolo responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, debo imponer e impongo a Carlos Daniel la medida de internamiento en centro de reforma en régimen semiabierto por tiempo de 2 años siendo los últimos 6 meses de libertad vigilada.

Que debo condenar y condeno al dicho menor a que indemnice, en solidaridad con sus representantes legales, a Alvaro en la cantidad de 889.49 euros y a Jose Luis en la de 29.19 euros.

Restitúyase a Alvaro la pistola simulada una vez concluya la causa de adultos que se siguió contra el mayor de edad.

Y todo ello con expresa condenación al menor y representantes legales en costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por Carlos Daniel , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido. Dicho recurso fue impugnado por la representación procesal de Alvaro y por el Ministerio Fiscal Transcurridos los términos legales, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo, admitiéndose prueba para la alzada y señalándose vista para el día 28/4/2016, tras lo cual fue objeto de deliberación por la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se alza la representación legal de la menor contra la Sentencia de instancia alegando, visto el escrito de formalización del recurso, los siguientes motivos: Vulneración del principio de tutela judicial efectiva, al no haber sido oído el testigo mayor de edad ya condenado por los hechos objetos de este procedimiento, testigo que reconoce que el menor no participó en los mismos.

Error en la apreciación de la prueba. Se sostiene que la prueba practicada no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

Infracción, por inaplicación, del art. 234 del Código Penal , habida cuenta que los hechos declarados en todo caso serían constitutivos de un delito de hurto.

Por ultimo, infracción, por aplicación indebida de los arts. 7 , 9 y 10 de la LO 5/2000 , habida cuenta que la medida impuesta es desproporcionada y perjudicial para el menor.



SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos alegados, y pese a que la defensa no propuso expresa y nominalmente como prueba testifical la declaración de D. Maximiliano , lo cierto es que esta Sala admitió la misma en esta Segunda instancia y ha intentado por todos los medios la comparecencia del mismo, precisamente en aras de abundar en la tutela judicial efectiva. No solo no ha sido posible, sino que a mayor abundamiento es evidente que su testimonio no es necesario, a la vista de la prueba que mas adelante se analizará; y por otra parte y como coimputado, su testimonio hubiera tenido que ser valorado en sus justos términos, máxime si ya fue condenado por estos hechos. En consecuencia entendemos que no se ha violado derecho fundamental alguno.



TERCERO.- En segundo lugar se denuncia error en la apreciación de la prueba, y en este sentido esta Sala tiene dicho hasta la saciedad que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

Desde tales premisas es evidente que en el presente caso el Juzgador ha valorado de forma correcta la prueba personal practicada. Y no solo eso, sino que tras el visionado de la grabación del Juicio no podemos sino compartir el criterio sostenido por el mismo.

En efecto, es preciso partir de la declaración del testigo Sr. Pablo , trabajador de la empresa de paquetería y que de forma clara y contundente afirma: Que tras la primea conversación con el coparticipe mayor de edad aparece el menor y coge el paquete, que este le corta el paso y que forcejea con él hasta el punto de que el citado paquete se rompe. Con ello ya seria suficiente para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia; Que el mayor, a la vista de ello saca una navaja y lo intimida para que el menor pueda apoderarse del citado paquete. La concurrencia de la intimidación y el empleo de armas queda acreditado.

Que ambos, menor recurrente y la persona mayor que resultó ser el Sr. Solano actúan de forma conjunta; y Que reconoce al menor, primero por las fotografías que le muestra la policía; segundo en el reconocimiento en rueda, y es cierto que manifiesta en ese momento que lo hace al 80% pero da explicaciones convincentes sobre el porqué de esa duda y de no reconocerlo al 100%: ha cambiado significativamente su aspecto. Por ultimo en el Juicio y de forma clara y precisa lo reconoce nuevamente sin ninguna duda.

Pero es que esa testifical viene corroborada por otros indicios de entidad suficiente para corroborarla, y es sobre todo, primero que el menor duda y finalmente pese a la negativa primera, que conoce al mayor, que el menor se ha visto envuelto en otros hechos semejantes, y con la misma dinámica comitiva, y sobre todo, que el vendedor aporta fotografías del perfil de WhatsApp del menor respecto del teléfono utilizado para la adquisición de los objetos que posteriormente se sustraen.

En base a todo lo expuesto, es evidente, primero que el menor participa en los hechos, con evidente animo de lucro, empleando él violencia y por supuesto, como coparticipe, siendo plenamente consciente y aceptando la intimidación que supone el empleo de armas del otro autor; concurriendo, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal . O dicho de otra forma esta Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, considera que no solo en modo alguno se ha acreditado en esta alzada que esa valoración llevada a cabo por el Juzgador se presente incongruente o contradictoria, sino que la misma no solo debe prevalecer, atendiendo a lo ya dicho, es decir a la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ). O dicho de otra forma, puesto que la recurrente a lo largo del escrito de formalización del recurso, de forma reiterada, pretende establecer una 'versión' de los hechos, 'la suya' (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa el Juzgador, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica; es claro que no se aprecian motivos para determinar que la valoración de tal prueba, en base a los preceptos citados, y al la inmediación con la que se practicó, deba considerarse 'arbitraria, irracional o absurda' ( Sentencia del T.C. 175/85 ); lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, lo que comporta, a su vez, la desestimación de los recursos y la confirmación de la Sentencia impugnada.

En consecuencia deben ser desestimados los motivos segundo y tercero del recurso.



CUARTO.- Por ultimo, y en relación con la medida impuesta, esta Sala no puede sino compartir igualmente el criterio del Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso.

No es la primera vez que el menor es condenado por hechos similares, y pese a que se han aplicado otras medidas, se ha visto como las mismas son ineficaces para su reeducación y reinserción social. Y es mas, el Equipo Técnico igualmente motiva la necesidad de la medida impuesta, por lo que entendemos que la misma no solo es proporcional, sino adecuada a la finalidad que la misma persigue y que se expresa así en el Fundamento Jurídico Tercero.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel , contra la Sentencia de fecha 29/10/2015 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Córdoba y en consecuencia, debemos confirmar íntegramente la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.