Sentencia Penal Nº 188/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 519/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00188/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15030 43 2 2014 0028665

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000519 /2015-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de A Coruña

Procedimiento de origen: Juicio Oral Rápido nº 393/14

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrentes: Benjamín , Sabina

Procurador/a: D/Dª CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, MARÍA DEL PILAR CASTRO REY

Abogado/a: D/Dª ABELARDO ANTONIO SUAREZ AREVANO, BERTA SOUTO ROIG

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 519/15 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de A Coruña, en el Juicio Oral Rápido nº 393/14, seguido por delito de robo con fuerza intentado en casa habitada y delito de quebrantamiento de condena (sólo en el caso del acusado Sr Benjamín ), figurando como apelantesel acusado Benjamín y la acusada Sabina representados por procurador Sr. Martínez Uzal y Sra. Castro Rey y defendido por Letrados Sr. Suárez Arevalo y Sra. Souto Roig Sra. Freire Rodríguez-Sabio y defendido por Letrado Sr. Basanta Collazo y como apeladoMINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de A Coruña con fecha 03-02-15 y dictó sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Sabina Y Benjamín , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas intentado, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo condenar y condeno a Benjamín como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas. '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los acusados, que fueron admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 10-03-15 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 10-04-15, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.

Se acepta, con la modificación que ahora se indicará, el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad, suprimiendo de su párrafo primero la frase 'Que todo lo anterior lo realizaron los acusados con evidente intención de lograr un enriquecimiento ilícito' y añadiendo entre el primer y el segundo párrafo del relato uno nuevo con el siguiente contenido: 'En el momento de comisión de los hechos Benjamín y Sabina se hallaban influenciados por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que afectaban de una forma leve a sus facultades intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a condenar a los acusados Sabina y Benjamín como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas intentado a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión, y al acusado Benjamín , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión.

Y frente a la citada sentencia condenatoria recurren en apelación sus respectivas representaciones procesales. La de Benjamín invocando, en cuanto al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, un error en la valoración de la prueba y la aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal ; y, en cuanto al delito de quebrantamiento de condena, un error en la valoración de la prueba y la aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal . Interesando por todo ello la libre absolución de su representado, o, de manera subsidiaria la apreciación respecto de ambos delitos de la circunstancia eximente del artículo 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , y respecto al delito de quebrantamiento de condena la atenuante analógica de provocación o consentimiento por parte de la víctima, como muy cualificada.

Y la representación de Sabina invocó una incorrecta calificación jurídica, error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la falta de apreciación de la eximente o atenuante de alcoholismo. Interesando por todo ello la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución de su representada, y, de manera subsidiaria la rebaja de la pena de prisión en dos grados para el delito de robo intentado y que se tuvieran en consideración las eximentes o atenuantes invocadas.

El recurso, ya se anticipa, será atendido, si bien sólo de manera parcial, en esta segunda instancia.

Como ya se ha puesto de manifiesto, la sentencia de instancia ha condenado a ambos acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Según se reflejó en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que en este particular ha sido confirmado en esta alzada, sobre la 01:30 horas del día 11 de diciembre de 2012 ambos acusados subieron por un andamio situado en la fachada del edificio número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad y, al llegar a la altura del segundo piso, forzaron la persiana de una ventana y accedieron al interior de la vivienda propiedad de Carlos María y de su esposa, despertando Carlos María por el ruido que hacían los acusados, a los que sorprendió en el salón de su vivienda, conminándolos a que la abandonaran, lo que así hicieron ambos acusados.

Uno de los elementos del delito de robo con fuerza en las cosas por cuya comisión han sido condenados Benjamín y Sabina es el ánimo de lucro. Este elemento, de conformidad con lo establecido por doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo consiste en la voluntad de obtener el agente la cosa para sí, tras ponerla bajo su poder y disponibilidad, y que, como propósito de obtener un beneficio, normalmente consistente en un aumento patrimonial, es por su propia naturaleza indeterminado ( STS 1634/98, de 28-12 ); o, según indicó la STS 297/2000, de 22-2 , es la intención de 'tomar la cosa como propia', incorporando una cosa ajena al propio patrimonio y pudiendo ejercitar respecto de ella las facultades que son características del propietario, obteniendo así una ventaja patrimonial. Y en el presente caso, si bien el modo en que los acusados accedieron a la vivienda del perjudicado podría en principio hacer presumir que su propósito era el de apoderarse de algún efecto, los actos que llevaron a cabo inmediatamente después no permiten afirmar que efectivamente este fuera su propósito.

Así el perjudicado Carlos María señaló en el plenario que se encontraba durmiendo en el interior de su domicilio y que se había despertado al escuchar unos ruidos; que había sorprendido a los acusados en el salón de su vivienda; que en ese momento ambos acusados estaban de pie y que los habían requerido para que se marcharan, lo que hicieron sin problema alguno; que ambos acusados le habían dicho que solo querían dormir y que habían entrado en la vivienda porque pensaban que estaba deshabitada; que habían accedido al interior de su vivienda por una ventana tras desencajar la persiana; que no se habían apoderado de ningún efecto ni tampoco habían revuelto el interior de la vivienda; que ambos acusados habían abandonado su domicilio por la puerta de la vivienda y que al pensar que podía haberse quedado en el interior del edificio había llamado por teléfono a la Policía. Los agentes de la Policía Local con los números de carné profesionales NUM001 y NUM002 , por su parte, manifestaron en el plenario que tras acceder al interior del edificio habían localizado a los dos acusados durmiendo a la altura del piso NUM003 del edificio, en el rellano; que habían tenido que despertarlos y que los dos les habían dicho que su intención era la de buscar un lugar para dormir; que no portaban útiles adecuados para forzar puertas; que ambos acusados, aparentemente, se encontraban bastante bebidos y que no coordinaban muy bien. En atención a lo anteriormente expuesto procede absolver a ambos acusados del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que venían siendo objeto de condena.

No obstante lo anterior debe señalarse que el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, y en el trámite de conclusiones definitivas, introdujo una calificación subsidiaria por la que interesó la condena de los acusados como autores de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal , delito que se encuentra castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. En cuanto a esta calificación alternativa, no es objeto de discusión, pues así lo reconocieron ambos acusados, que accedieron al interior del domicilio de Carlos María . Y en cuanto al modo en el que se produjo este acceso, la prueba de cargo ha acreditado que fue a través de una ventana, tras subir previamente los acusados por un andamio instalado en el exterior del edificio. Así lo manifestó el perjudicado Carlos María y lo vinieron a confirmar los agentes de la Policía Local antes mencionados que señalaron que en el exterior del edificio había instalados unos andamios, que la puerta del inmueble les había sido abierta por el perjudicado tras llamar al telefonillo del portero automático, y que en el interior de la vivienda del perjudicado habían observado una ventana abierta y una persiana desencajada.

El delito de allanamiento de morada, tal y como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, STS 852/2014 , con cita de la STS nº 1231/2009, de 25 de noviembre ), 'tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública ' por lo que 'el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse que concurre siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada'; en consecuencia, concluye la citada sentencia ' El delito de allanamiento de morada se orienta a la protección de ese derecho a la intimidad en relación con el concepto de domicilio, por lo que la invasión de ese lugar por parte de un particular sin la debida autorización, constituirá ese delito'.

Y, en este mismo sentido, el ATS 1375/2013, de 20/06/2013 , puso de manifiesto que 'El delito de allanamiento de morada requiere que se lesione la privacidad o que la misma esté gravemente amenazada, lo que ocurre cuando alguien entra en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello induzca, sin su consentimiento expreso o tácito ( STS 1424/2005 , entre otras)'.

Y en cuanto a la voluntad contraria del morador, no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes (STS 2/08, de 16-1).

Por lo anteriormente expuesto, y en atención al contenido del relato de hechos probados de la sentencia, con las modificaciones introducidas en esta alzada, debe concluirse que los acusados Sabina y Benjamín son autores de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal .

Se alegó por las defensas de los acusados la concurrencia, bien de la circunstancia eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas del artículo 20.2º del Código Penal , bien la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7ª, en relación con el 21.1ª y 20.2ª del Código Penal .

Con relación a la eximente, la STS 708/2014, de 06/11/2014 ,estableció que 'Debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena -que en caso de alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( STS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.'

Y en el presente caso, teniendo en cuenta tanto lo declarado en el plenario por los agentes de la Policía Local que procedieron a la detención de los acusados como el hecho de que, tras su detención, ambos fueron trasladados, para su reconocimiento médico, a las dependencias de la Casa del Mar, obrando a los folios 15 y 18 de la causa los correspondientes partes facultativos, en los que no se reflejó la existencia de ninguna patología relevante, debe rechazarse la concurrencia de la circunstancia eximente invocada.

En cuanto a la circunstancia atenuante invocada, la STS antes mencionada señaló que la ingesta de bebidas alcohólicas, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve ,cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir, produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización, puede ser reconducida a la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal .

En atención a lo anteriormente expuesto, debe estimarse la concurrencia en el presente caso de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7ª del Código Penal .

Concurriendo por tanto en la comisión del delito de allanamiento de morada una circunstancia atenuante, y en aplicación de lo previsto en los artículos 66.1 1 ª y 72 del Código Penal , se estima adecuado a las circunstancias concurrentes la imposición a los acusados de la pena en su límite mínimo de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la condena de Benjamín como autor de un delito de quebrantamiento de condena, debe ser ratificada en esta alzada. Así, y pese a lo alegado en el escrito de recurso, de lo declarado en el plenario por Sabina no se desprende que fuera conocedora del contenido exacto de la prohibición de aproximación y comunicación con ella impuesta a Benjamín .

Por otra parte y en cuanto a la relevancia que pudiera tener esa hipotética autorización por parte de Sabina para que Benjamín estuviera con ella, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, lo quebrantado por el acusado no ha sido una medida cautelar sino una pena impuesta en una sentencia firme dictada, además, con la conformidad del acusado. Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, STS 1010/2012 de 21/12/2012 ) 'Una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima ... En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal ' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal'.

Y, en lo relativo a la alegación de error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, la citada sentencia establece que 'No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ). El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 -, pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado'.

Y en el presente caso en el mismo día en el que se dictó la sentencia en la que se prohibió al acusado aproximarse a menos de 200 metros de distancia de Sabina , así como comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 8 meses, se practicó un requerimiento personal al acusado 'para que se abstenga de aproximarse a menos de 200 metros y comunicarse en cualquier lugar o domicilio donde se encuentre Sabina , advirtiéndole expresamente de que en caso de no dar cumplimiento a lo ordenado podrá incurrir en responsabilidad criminal por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del CP '.

Por último el consumo de bebidas alcohólicas por el acusado carece de relevancia en la comisión del delito de quebrantamiento de condena, pues la ingesta de bebidas alcohólicas, según se desprende de lo declarado en su momento por Benjamín ante el Juzgado, tuvo lugar cuando ya se encontraba en compañía de Sabina .

En atención a lo anteriormente expuesto, procede, con desestimación del recurso de apelación formulado, confirmar la sentencia de instancia en el extremo relativo a la condena de Benjamín como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Sabina y Benjamín contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 393/2014, por el Juzgado de lo Penal Número 2 de los de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución para, con absolución de ambos acusados del delito de delito de robo con fuerza en las cosas por cuya comisión venían siendo condenados, condenar a ambos acusados como autores de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena, a cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo invariables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.