Sentencia Penal Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 13/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 188/2017
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL nº1 de CÁDIZ
PA 405/16
DIMANANTE DE LAS DP: 51/15
JUZGADO MIXTO Nº1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
ROLLO DE SALA Nº 13/17
En la Ciudad de Cádiz, a 22 de junio de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Maximo y Jose Ignacio parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el
Magistrado Iltmo. Sr. D. .MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 10/11/16, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Maximo como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INMITIDACION INTENTADO, concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y costas.

Que debo condenar y CONDENO a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INMITIDACION INTENTADO, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y costas.

Deniego a Maximo y Jose Ignacio , LA SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS de los art 80.1.2.C.P ..

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'En la tarde del día 18/12/14 los acusados Maximo , mayor de edad y condenado entre otras muchas por delito de robo con violencia en sentencia de 23/2/08 a pena de un año de prisión que terminó de cumplir el 24/12/13, Jose Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y el menos de edad Benigno , que ya ha sido condenado por estos hechos por la jurisdicción competente, puestos de común acuerdo y actuando con la finalidad de lucrarse, acudieron al supermercado COVIRAN sito en la Plaza Rivero Fraile de la localidad de El Puerto de Santa María, y mientras el menor entraba al establecimiento y distraía a la cajera haciéndola salir del mostrador y que fuera con él hasta el lado opuesto de la tienda, y mientras Jose Ignacio permanecía en el exterior vigilando, el acusado Maximo , entró en el local, con la cara cubierta con un pasamontañas que hace imposible su identificación, y trató de abrir la caja registradora par sustraer lo que hubiera dentro, no lográndolo porque la caja tiene un número clave para abrirla. Al acercarse la dependienta Beatriz con el fin de evitar que se llevara la caja, el acusado golpeó la caja en actitud violenta y le dijo reiteradamente 'Abre la caja o te doy' si bien y como la mujer comenzó a llamar a la Policía, los tres intervinientes huyeron del lugar sin conseguir sustraer nada'.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la representación de Maximo la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria. Alega como motivo único, error en la apreciación de las pruebas: se declara como probado que puesto de común acuerdo con Jose Ignacio y Benigno con la finalidad de lucrarse acudieron al supermercado Covirán, mientras el último distraía a la cajera, Maximo con un pasamontañas, trató de abrir la caja registradora sin conseguirlo. Recoge efectivamente con acierto la sentencia en los hechos probados que a Maximo fue imposible identificarle. Ni la cajera ni el otro testigo pudieron identificar a su representado, tampoco en el vídeo presentado se aprecia que su cliente fuera el que forzara a la caja. Estando así las cosas, la sentencia al analizar la autoría del delito establece que 'se cuenta con la declaración del único testigo Benigno ', que a la sazón era menor, interviniente en la participación de los hechos y ha sido condenado según su declaración por su participación por el Juzgado de Menores, y por lo tanto debe entrar dentro de la categoría de coautor o colaborador. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia ( STS de 12/04/2012 ). Cita además el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo 1168/2010, de 28/12 en relación a la aptitud de la declaración del imputado en un proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia que exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroborados por otros medios de prueba. Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Solicita la representación de Jose Ignacio la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria con base en el principio in dubio pro reo y subsidiariamente se le condene como autor de un delito de robo en grado de tentativa a la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado, de seis meses y un día de privación de libertad. Alega contradicción de la testigo en su declaración en el acto del juicio oral con la denuncia y ratificación, así como con las declaraciones en la policía sobre la participación en los hechos de su representado. La sentencia establece como probado la participación de su representado en el exterior del supermercado en el que suceden los hechos con base en la declaración del menor 'que coincide de lleno con la declaración de la cajera' según el fundamento jurídico primero. La declaración del menor la entiende llena de dudas y alternancias y la declaración de la cajera en todo momento la instrucción se refiere a dos individuos, un varón encapuchado y un varón joven, y en el acto del juicio indica la existencia de un tercero que no reflejó ningún momento sus declaraciones inmediatas a los hechos. A ello hay que añadir que su representado niega la participación en los hechos de que se le acusa. Ni la policía ni la cajera lo vieron, ni lo han reconocido como intervinientes en los hechos. Subsidiariamente, dada la escasez del peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado, entiende que procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado. Por el Ministerio Fiscal se formula oposición al recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Entienden las apelantes que se ha producido error en la apreciación de la prueba.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17-12-1.985 , 23-6-1.986 , 13-5-1.987 , y 2-7-1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por consiguiente, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano 'ad quem' se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el juez de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. La línea seguida por el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene en la Sentencia de 9 de Mayo de 1.990 , entre otras, que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S.

de 5-2-1.994 ). En el caso que ahora se enjuicia, el Juez 'a quo' ha motivado más que suficientemente la apreciación probatoria que realiza, y llega a la conclusión -a la que llega también este órgano- de que existe prueba bastante que acredita la comisión por parte de Maximo y Jose Ignacio de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que fueron denunciados y enjuiciados. El juez a quo funda la condena en la declaración de Benigno , que declaró que los dos acusados y el mismo se pusieron de acuerdo en entrar a robar en el local, que él entró primero y distrajo a la cajera, que Jose Ignacio se quedó fuera vigilando y que Maximo fue el que entró a coger el dinero de la caja. Y cuando esto ocurría, la cajera fue hacia Maximo pero que no recuerda qué se hizo o dijo en ese momento. Beatriz narra lo que se ve en el vídeo con detalles sobre qué le pidió inicialmente el menor y cómo la distrajo. Asimismo dijo que al salir corriendo tras el sujeto de la capucha, otra persona a la que no pudo identificar salió corriendo también desde el lado de la puerta junto con el sujeto de la caja y el menor, con lo cual pensó que había estado vigilando la entrada. Afirma que cuando el encapuchado no pudo abrir la caja dio un fuerte golpe y le dijo al menos dos veces que abriera la caja o le daba, en referencia a agredirla. El visionado de las grabaciones se practicó con todas las garantías en presencia de las partes y sus Letrados, así como del Ministerio Fiscal bajo el principio de mediación.

Ceñida la cuestión a un asunto de credibilidad, cabe al respecto recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentra en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de la inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones, (de una y otra parte) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'.

En el presente caso, no se advierte margen de duda o error en la valoración probatoria sobre la que se ha basado la convicción del juzgador que de este modo ha valorado la prueba correctamente, siendo los razonamientos a través de los cuales alcanza su convicción debidamente expuestos en la sentencia bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por ello la suficiencia de dichos elementos de prueba. Se desestima por lo expuesto el recurso al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien la presenció, sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión del juzgador de la instancia. Así las cosas, al no haberse producido el pretendido error en la valoración de los testimonios, no se ha producido en consecuencia, tampoco infracción de precepto legal, al concurrir todos y cada uno de los elementos integradores del tipo penal, como tampoco se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia, pues existe prueba de cargo suficiente para enervarla.

Es doctrina constitucional consolidada, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) EDJ2002/35653 , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia (por todas, SSTC 10/2004, de 9 de febrero , FFJJ 5, 6 y 7 EDJ2004/2494 ; 324/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 EDJ2005/213417 ; 24/2006, de 30 de enero, FJ 1 EDJ2006/7796 ; 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 EDJ2006/42710 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 4 EDJ2006/337244 ; 3/2009, de 12 de enero, FJ 2 EDJ2009/8657 ; 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 EDJ2009/11720 ).

Impugnada por la representación de Maximo la aptitud de la declaración del testigo Benigno , la sentencia recurrida concluye en su plena credibilidad, pese al evidente temor que se le aprecia en la declaración, no solamente por las razones intrínsecas que la sentencia expresa y su coincidencia con la declaración de la cajera, sino porque además los acusados no manifiestan tener mala relación o problemas con el testigo que pudieran dar lugar a una imputación falsa, siendo uno de los acusados primo suyo y además habiendo sido ya condenado por los hechos en la jurisdicción de menores, por lo que no obtiene beneficio alguno de su declaración ni trata de exculparse. No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC núm. 68/2002, de 21 de marzo EDJ 2002/6752 ), como ha hecho el Juez a quo. Por ello este motivo debe decaer.

Finalmente, tampoco puede prosperar la petición subsidiaria de que, dada la escasez del peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado, entiende que procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado. La sentencia califica los hechos como un delito de robo con intimidación intentado, pues las manifestaciones de la cajera, coincidente con el visionado, revelan que el encapuchado al no poder abrir la caja, da un fuerte el golpe y le dice a la cajera que abriera la caja o le daba, en referencia a agredirla. Ello justifica la calificación del delito y la corrección de la pena impuesta. Por todo ello, procede la desestimación de los recursos interpuestos.



CUARTO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por Maximo y Jose Ignacio contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a los apelantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.