Sentencia Penal Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 42/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00188/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30035 41 2 2014 0009225

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000042 /2017

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Andrés

Procurador/a: D/Dª SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado/a: D/Dª PATRICIO MARTINEZ MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Rollo Apelación nº 42/2017

Procedimiento Abreviado nº 91/15.

Penal Seis de Murcia

Ilmos Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 188 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 8 de mayo de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 91/15 por un delito de abandono de familia por impago de pensión contra Andrés representado por el Procurador señor Sánchez Aldeguer y defendido por el Letrado señor Martínez Martínez, y como apelado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. de Mata Hervás.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 42/17, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2.016 , estableciendo como hechos probados los siguientes:

'UNICO.-En virtud de sentencia de fecha 19 de junio de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia en los autos de divorcio 46/2012, confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, de 17-1-2013, debía satisfacer el acusado Andrés , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes como pensión de alimentos a favor del hijo menor común con Adelaida , la cantidad de 450 euros mensuales.

No obstante la citada obligación, desde enero de 2.014 el acusado dejó de abonar la pensión fijada, así en el año 2014, solo abonó 400 euros de la mensualidad de enero y 200 euros en septiembre, no pagando nada las mensualidades de febrero a agosto inclusive, y de octubre a diciembre, inclusive, pese a tener capacidad económica suficiente para haber hecho frente, siquiera de forma parcial, a dicha primaria obligación.

En las mismas circunstancias en 2015, no pagó nada en enero y febrero, solo abonó 200 euros los meses de marzo a agosto, inclusive, 250 euros septiembre y octubre, 400 euros en noviembre y 200 euros en diciembre. De enero a julio de 2.016, inclusive, solo ha abonado 200 euros mensuales'.

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a D. Andrés como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión, previso y penado en el art.227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D.ª Adelaida en la cantidad de 9.650 euros correspondiente al importe de las mensualidades no satisfechas hasta julio de 2.016, inclusive y con imposición de las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Andrés , al que se opuso el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso la defensa del condenado por error en la valoración de la prueba acerca de la capacidad económica de su defendido condenado por delito de impago de pensiones, afirmando que no resulta acreditado el elemento o intencionalidad dolosa de su conducta por cuanto no ha dejado de pagar regularmente, si bien es cierto que algún mes no ha podido hacer frente a ella, por cuanto además tiene dos hijos más con una pareja posterior a la sentencia de separación o divorcio que acordó el pago de la pensión de alimentos para su primer hijo, lo que irrefutablemente puede conllevar una dificultad añadida en orden a cumplir con anteriores obligaciones económicas, pues en ningún caso su situación laboral o económica ha sufrido variación y porque como consecuencia de lo anterior, en el mes de septiembre de 2.014 se interpuso la correspondiente demanda de modificación de medidas a fin de ajustar la legalidad, a la realidad.

Añade además que el Juzgado no atiende a la imputación de pago que realiza el acusado según el documento aportado en el acto del juicio, tratándose de una cuestión de trascendencia exclusivamente civil, de lo cual sería indicativo la existencia de un procedimiento de ejecución instado por la denunciante en dicho ámbito por lo que no debió haberse hecho pronunciamiento en el apartado de la responsabilidad civil.

SEGUNDO.Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunalad quemtanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Jueza quocomo el Tribunalad quemse hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

TERCERO.El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

CUARTO.El recurso de apelación debe ser desestimado.

En el presente caso el recurrente no discute la existencia de dos de los elementos esenciales del delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , respecto de los que por cierto existe plena prueba. Esto es, por un lado la existencia de la resolución judicial firme que condena al acusado a pagar una pensión de 450 euros mensuales a favor del hijo menor, y por otro, es un hecho reconocido en el escrito de recurso, el que algún mes no se ha podido hacer frente a la pensión de alimentos establecida. En igual ámbito de reconocimiento se pronunció el acusado en su declaración en el acto del plenario, tal y como advierte esta Sala tras el visionado del CD del acto del juicio.

Es por ello que lo que fundamentalmente discute la parte es el dolo o voluntad de incumplir, puesto que se estima concurrió causa justificada que imposibilitó el cumplimiento durante todos los meses y de forma total del pago de la cuantía íntegra establecida por la resolución judicial firme que imponía su abono.

Sobre este particular, la carga de probar la incapacidad económica para cumplir esa obligación corresponde al acusado que la alega. Por ser causa de justificación y porque la existencia de esa capacidad ya se ha decidido previamente en el proceso civil en que se dictó la sentencia que estableció la pensión, en este caso, sentencia de fecha 19 de junio de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia en los autos de divorcio 46/2012, confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, de 17-1-2013.

Por eso la jurisprudencia referida (ST del TS de 13 de febrero de 2001 nº 185/2001 ) señala que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medidos bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

'Ahora bien, constando la conducta omisiva, la inexistencia de circunstancias de insolvencia que afecten a la voluntariedad de la acción, no exigen que la acusación pruebe la exacta situación financiera del acusado y su disposición de medios. Y es que la fuente de dicha prueba obra en poder del acusado, quien es el que conoce y dispone de todos los medios a su alcance para justificar, en su caso, su conducta omisiva de pago en una situación económica.'

El jueza quoen el Fundamento Jurídico Segundo, párrafo segundo, detalla los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para concluir que no ha resultado acreditada la imposibilidad del acusado de atender a sus obligaciones por carencia de recursos económicos para ello.

Indica el apelante que el jueza quoyerra en este fundamento y alcanza un resultado contradictorio por cuanto si da por probado que el acusado en el periodo enjuiciado recibía unos 1000 euros mensuales tal y como hace constar, difícilmente podría hacer frente a 450 euros de pensión de alimentos, 300 euros de un préstamo y además atender a las nuevas obligaciones familiares acreditadas mediante la aportación del libro de familia, dos hijos de una relación posterior, nacidos en octubre de 2.013 y mayo de 2.015.

El apelante obvia el hecho de que el jueza quoacoge la fundamentación de las sentencias tanto de instancia como la dictada en apelación en el procedimiento civil, dictadas en fecha no muy lejana a cuando comienza el impago, y las valora en conjunto con el resto de prueba practicada en el plenario, y en aquellas se hace referencia a otros ingresos o elementos que coadyuvarían a la capacidad económica del acusado conformando la misma y aumentando así la declarada oficialmente, atendidas las obligaciones que se reconocen como propias.

Si partimos del hecho que se da por no controvertido por el apelante relativo a que su situación económica derivada de sus actividades laborales no sufrió variación alguna, variando no obstante las cargas por la venida de otros hijos, podemos concluir, que la prueba practicada no evidenció esa ausencia de capacidad económica aducida que justifique el incumplimiento declarado probado.

Por lo demás y en cuanto a la modificación de la capacidad económica del alimentante como consecuencia de nuevos hijos, que en su caso puede justificar la modificación de la pensión de alimentos, el STS de 30 de abril de 2.012 , Pte. Seijas Quintana en su Fundamento de Derecho Cuarto, fija como doctrina jurisprudencial sobre el tema que: '...el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad;...'.

Según se desprende de la documental acompañada, los periodos de impago por más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos relativos a los años 2.014 y 2.015 según se recogen en los términos recogidos en los hechos probados de la resolución recurrida, obedecen a años en los que, y al menos a este último año y según la copia de la declaración del IRPF del año 2.015, el acusado declara una base imponible general de 17.715,15 euros, en tanto en los ejercicios de los años 2.012 y 2013 respecto de los que también tenemos copia de la declaración del IRPF correspondiente a dichos ejercicios fiscales, declaraba una base imponible general de 5.641,40 € y 6.103,02 € respectivamente, y resulta sabido que la base imponible general integra todas las rentas que se reciben a lo largo del ejercicio fiscal, por lo que difícilmente resulta atendible la alegación de ausencia de dolo, cumplimiento de la obligación, ausencia de capacidad económica para el pago, y mera trascendencia civil alegada.

Resulta así que el acusado, amén de no abonar pensión alguna los meses indicados, además redujo el importe ingresado en aquellos en que si realizó el mismo de 450 euros que debía abonar a 200 euros, ( a excepción de los meses de septiembre y octubre de 2.015 en los que ingresó 250 euros) ajustándola conforme a su voluntad y criterio valorador, sin previa resolución judicial que así lo haya declarado, y sin que la presentación de la demanda de modificación de medidas presentada en septiembre de 2.014 y cuya copia se adjuntó como documental, justifique dicha actuación, puesto que no se ha dictado resolución alguna en el sentido pretendido, y porque en la misma ofrece el pago de una pensión de 225 euros que además no ha sido atendida tras la interposición de la demanda en algunos meses, bien total o parcialmente.

Para finalizar indicar que la reclamación civil y la denuncia penal por impago de alimentos son acciones distintas y compatibles entre sí. Esto significa que una persona puede ser condenada al pago de los alimentos en vía civil y además puede ser condenada en vía penal. Ahora bien, el acreedor de los alimentos solo podrá cobrar la cantidad por una sola de estas dos vías,dado que la deuda por el impago de las prestaciones debidas es única y quedaría extinguida tanto si su pago se produce en la ejecución como si lo es de la civil o si se produce el pago extrajudicial.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

QUINTO.Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Andrés contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en las diligencias Procedimiento Abreviado nº 91/15, Rollo de Apelación nº 42/17 yCONFIRMARdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.