Sentencia Penal Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 8/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº 188/18
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MAGISTRADOS
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO MIXTO Nº 5
DE CHICLANA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 731/13
ROLLO DE AUDIENCIA Nº 8/17
En Cádiz, a 31 de mayo de 2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado Roman , nacido en
Cádiz el día NUM000 de 1977, hijo de Samuel y de Silvia , con Documento Nacional de Identidad número
NUM001 , vecino de Chiclana de la Frontera en la CALLE000 Nº NUM002 , NUM003 NUM004 , que ha
sido tenido en forma como acusado en esta causa.
El referido acusado se encuentran Preso en Puerto II. Ha sido representado por la Procuradora. Sra. Dª
MARIA DE LOS SANTOS ROMERO PEREZ y defendido por el Letrado D. JOSE ALVAREZ DOMINGUEZ.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. Dª Mª
INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 230 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un 10 días de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 53 del Código Penal. Costas.

No se presentó escrito de defensa.



SEGUNDO..- Convocado el Juicio Oral ,el Mº Fiscal al inicio del juicio modificó el escrito de acusación solicitando la imposición de la pena de 4 años y 9 meses de prisión al concurrir la agravante de reincidencia.

Se celebró el juicio con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con la modificación ya expuesta .

Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO- El acusado Roman , nacido el NUM000 de 1977, ejecutoriamente condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 25 de junio de 2012, firme el 4 de octubre de 2012, por un delito contra la Salud Pública a la pena de 3 años de prisión, pena suspendida por 4 años el 25 de febrero de 2013,tiene su domicilio en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 NUM004 , de Chiclana de la.

Frontera Sobre las 20:00 horas del día 9 de marzo de 2013, llegó a las inmediaciones del domicilio del acusado un vehículo matrícula ....-XSH conducido por Arturo , el acusado se acercó y le entregó a cambio de dinero, un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,297 gr al 33,1% de cocaína .

Sobre las 15:15 horas del 23 de marzo de 2013, llegó un vehículo conducido por Bernardino a la zona donde reside el acusado y tras acercarse Roman al vehículo le entregó a Bernardino a cambio de dinero, un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser 1,006 gr al 42,9% de cocaína.

El valor que la sustancia intervenida hubiera adquirido en el mercado de sustancias estupefacientes asciende a 76,74 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P. al haberse producido la venta en dos ocasiones de lo que según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era cocaína, sustancia catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud.

Del citado delito es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P. el acusado Roman por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr. y especialmente de los testimonios de los Policías Locales NUM005 , NUM006 y NUM007 El acusado, Roman , en el acto del juicio se ratificó en su declaración en fase de Instrucción donde negó haber vendido droga y reconoció vivir en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 NUM004 , de Chiclana de la Frontera, conocer a Arturo y a Bernardino , pero negó haberles vendido droga . También manifestó que en esa fecha su teléfono no era NUM008 sino NUM009 , que consumía droga y que un policía lo conoce desde pequeño y le tiene manía.

Arturo en el acto del juicio reconoció que el 9-3-13 llevaba una papelina de cocaína en su coche, pero negó habérsela comprado al acusado. Siéndole exhibido el f. 39 de las actuaciones, donde consta que en la Jefatura de la Policía Local el día 9-3-13 declaró que en el día de la fecha fue interceptado por una patrulla de la Policía Local de Chiclana de la Frontera, a la altura de la Calle Hormaza, los cuales le intervinieron un envoltorio de un gramo de peso aproximadamente, que contenía una sustancia de color blanco supuestamente cocaína.

Que dicha sustancia la acababa de adquirir en la Barriada de Santa Ana a un individuo llamado Roman , del cual desconocía más datos, y que era quien frecuentemente la vendía la droga. Que concretamente en la tarde de hoy lo había llamado por teléfono al número NUM009 para que le suministrarse un gramo de la mencionada sustancia y que le había costado 50 euros. Que había sido en el portal de la vivienda de Roman donde se había producido la transacción, manifestó primero que no dijo eso y luego que no sabía por qué lo dijo, que le metieron presión, que hubo un malentendido, que fue coaccionado.

Siéndole exhibido el folio 107 de las actuaciones -su declaración en fase de instrucción donde consta : que es cierto que fue interceptado por la Policía Local a las ocho de la tarde del día 9 de Marzo en la misma calle Hormaza, que le interviene un gramo de cocaína. Exhibido que le es su manifestación ante la Policía Local fue coaccionado y por eso dijo lo que dijo. Que no esta acostumbrado a ser detenido por la Policía y por eso confeso y manifestó el lugar de la venta, el número de teléfono y que la venta se había producido por Roman . Que el no dijo a la Policía Local pese a que consta en su declaración que la venta se produjo en el portal de la vivienda de Roman -se ratificó en la misma El agente de la policía local NUM005 declaró en juicio que el 9-3-13 iba patrullando de paisano cuando vio al testigo que ha salido que iba en un BMW- en referencia al Arturo que le ha precedido en su declaración - , el acusado se acercó a su coche y ve un intercambio, no intervienen sino que sin perder de vista al coche lo interceptan, tenia un gramo de cocaína cerca del freno de mano y por propia iniciativa el conductor dijo que acababa de comprar la papelina por teléfono.

El agente de la policía local NUM006 declaró que el 9-3-13 iba con el agente NUM005 , que por error dijo que iban tres; que ve el vehículo mal estacionado y que desde el mismo hacen una llamada telefónica, aparece el acusado , se produce un intercambio, ve que se entrega algo a cambio de algo, y se va el coche; no lo pierden de vista y lo detienen , el conductor saca la papelina de cerca de freno de mano y voluntariamente dice que la ha comprado arriba a un tal Roman .

El agente de la policía local NUM007 siéndole preguntado por los hechor relativos a Bernardino declaró que el 23-3-13 iba en un vehículo de paisano de copiloto y al pasar por la calle S Arturo ven al acusado hablando con el conductor de un coche blanco; vio a 3 o 4 metros como mucho un intercambio del acusado con el conductor, se daban algo ; no perdieron de vista al vehículo y cuando lo interceptaron el conductor dijo que se la había comprado a Perico ; hizo boletín de denuncia y se llevó la papelina a dependencias de sanidad Los citados testimonios de los policías locales , de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar ,deben prevalecer sobre la declaración del acusado que niega haber vendido droga y sobre la del testigo Arturo , siendo frecuente que los testigos por miedo o no querer perjudicar a los acusados nieguen en juicio haberles comprado droga. Los hechos se desarrollan de la misma forma: acudiendo en vehículo al lugar donde está el acusado que se les acerca , se produce una rápida transacción y se va el vehículo y luego se interviene al comprador -al que la policía no pierde de vista- una papelina de cocaína ,lo que evidencia que fueron compradas al acusado.

Ademas es inverosímil que el testigo hubiera podido ser presionado en la Jefatura de policía donde no acudió detenido como manifestó en fase de instrucción

SEGUNDO.- No se presentó por el acusado escrito de defensa , si bien con anterioridad al juicio se presentó escrito anunciando que se impugnaría el resultado de la prueba pericial de análisis de la sustancia intervenida tanto en lo relativo a la identificación de la sustancia como por no constar los criterios de custodia ni acreditarse la cadena de custodia .

En trámite de informe se impugna la cadena de custodia manteniéndose que no puede afirmarse que lo intervenido por la policía sea lo analizado.

Al folio 82 de las actuaciones consta boletín de denuncia de fecha 23-3-13 con nº NUM012 por tenencia de estupefacientes en la vía publica en el que figura como denunciado Bernardino .Al folio 83 consta el acta de los datos de la aprehensión en el que bajo la rubrica ' Atestado o Diligencia ' aparece dicho número.

El folio 159 se corresponde con el 83 si bien consta también la firma del PL NUM010 y bajo la rubrica 'Recibí:Administración Sanitaria ' sello de la Administración Sanitaria con fecha del 3/9/13.

Al folio 80 consta el boletín de denuncia relativo a Arturo de fecha 9-3-13 en el que figura como nº de la denuncia NUM011 y al f. 81 consta el acta de los datos de la aprehensión en el que no figura el nº de atestado o diligencia. Estos documentos aparecen firmados por los Policía Locales NUM006 y NUM005 .

Obra en el f. 174 el análisis del droga en el que si aparece la referencia al atestado policial NUM011 .

Así mismo al inicio del juicio se aportó por el Mº Fiscal copia compulsada de los datos de la aprehensión referida del día 9-3-13 en la que consta bajo la rubrica 'Recibí:Administración Sanitaria ' sello de la Administración Sanitaria con fecha del 3/9/13 Al agente de la policía local NUM013 le fueron exhibidos en el acto del juicio los folios 80 y 81 ,boletín de denuncia y acta de aprehensión ,manifestando que llevó la papelina intervenida a Sanidad; que llamó y le dan cita y lleva los expedientes cuando tiene varios, que él solo lleva la droga, que cuando la droga es aprendida se guarda bajo custodia en el despacho del Inspector jefe del Servicio El Jefe de dependencia de sanidad con nº NUM014 con exhibición de los f 173 (oficio de remisión del análisis al Juzgado) y 174(análisis) reconoció su firma en el primero manifestando que solo realizó una labor de tipo administrativa remitiendo el análisis al Juzgado. Manifestó también que es normal que tarden en analizar cinco meses y que cree que la Policía Local les entregó la droga primero como infracción administrativa y luego como causa judicial. Preguntado si al no constar boletín de aprehensión se conocen los datos para saber qué dosis, envoltorio etc. fue enviado al laboratorio, respondió que desconoce por qué no figura, que en Sanidad se hizo el análisis con la copia, no sabe si se traspapeló, que el boletín no informa lo que se destina a análisis y que los datos relativos a la aprehensión se refieren solo a la entrega.

El Jefe de sección del subdelegación del Gobierno con nº NUM015 se ratificó en juicio en los informes periciales de análisis de la droga (f 160 y 174 )y declaró que el que la aprehensión de la cocaína se realizara el 9-3-13 y la recepción en Sanidad en el mes de septiembre de 2013 no produce una variación significativa de riqueza y composición de la droga ; respecto de los f 173 y 174 relativos a la aprehensión del 9-3-13, que no es normal que no esté unido el boletín sobre los datos de la aprehensión , aunque a veces sucede y que ellos tienen el acta de aprehensión ; en relación a la segunda aprehensión de 23-3-13 preguntada donde se custodia ,manifestó que le llegaron el 3 de septiembre las dos muestras como aprehensiones por denuncias administrativas y que cuando posteriormente el Juzgado le manda oficio pidiéndole analítica ,localizan las muestras en su muestroteca -donde están separadas las muestras administrativas de las judiciales- las rescatan y pasan a laboratorio y se siguen guardando en el mismo almacén acorazado pero en la parte judicial con su numero de identificación inequívoco.

De los citados testimonios ,de cuya veracidad no hay razones para dudar y documental aportada por el Mº Fiscal - datos de la aprehensión de 9-3-13- se desprende que no se ha producido ninguna irregularidad pues es habitual que la policía no entregue la droga incautada a Sanidad inmediatamente sino cuando reúna varios boletines de denuncia y le den cita ;que también es frecuente que el análisis , dado el volumen de trabajo, se realice varios meses después de la entrega, sin que ello afecte a la composición de la droga ; que la muestras estaban debidamente custodiadas e identificadas , si bien en principio como aprehensiones relativas a denuncia administrativa ; y que se realizaron los análisis teniéndose en ambos casos los correspondientes documentos relativos a los datos de la aprehensión .

No se ha producido por tanto ningún defecto en la cadena de custodia, pudiendo afirmarse que la droga intervenida fue la analizada .



TERCERO.- La defensa con carácter subsidiario a la absolución invocó la aplicación del subtipo atenuado del segundo parrafo del art 368 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas .

El TS en sentencia de fecha 14-11-13 ha mantenido : Resumiendo y reiterando la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Pena constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como ' el último escalón del tráfico '.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero .' Conforme a la citada doctrina no se aprecia que concurra el subtipo atenuado, pues estamos ante una persona reincidente, que realiza dos ventas con el mismo modus operandi - acercándose el acusado a vehículos que acuden a las proximidades de su domicilio- ,lo que evidencia una gran peligrosidad .



CUARTO.-Concurre la agravante de reincidencia del art 22,8 del CP al haber sido el acusado condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 25 de junio de 2012, firme el 4 de octubre de 2012, por un delito contra la Salud Pública a la pena de 3 años de prisión, pena suspendida por 4 años el 25 de febrero de 2013, Se invoca por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas .

La atenuante de dilaciones indebidas actualmente tras reforma del C.P.mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se regula en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Es por tanto un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La causa se incoa en junio de 2013 y si bien no presentaba especial complejidad no se observan paralizaciones relevantes en su tramitación, de hecho la defensa no las menciona, por lo que teniendo en cuenta que la aplicación de la atenuante exige que el retraso sea extraordinario e indebido , no se aprecia su concurrencia .



QUINTO.- Se impone la pena de 4 años y 6 meses de prisión al concurrir la agravante de reincidencia , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEXTO.- Las costas procesales se impondrán al responsable de todo delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en razón a lo expuesto,

Fallo

CONDENAMOS a Roman como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.