Sentencia Penal Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 847/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 847/2017-1
Procedimiento abreviado nº 101/2017
Juzgado Penal 2 Tortosa
S E N T E N C I A Nº 188/2018
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación de Almudena , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tortosa con
fecha 26 de junio de 2017 en Procedimiento Abreviado 101/2017 seguido por delito de malos tratos en ámbito
familiar en el que figura como acusado Constantino y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que Almudena y Constantino , nacido el día NUM000 /1970, con DNI NUM001 , mantuvieron una relación sentimental desde el año 2006 hasta enero del año 2015, conviviendo durante 4 meses. Desde marzo de 2015 hasta finales de 2015, Constantino , llamó, envió mensajes, fue al domicilio de ésta, la siguió, la vigiló, se presentó, en múltiples ocasiones, en el bar-restaurante 'La Masía' de Sant Carles de la Rápita, lugar de trabajo de ésta. En una ocasión llegó a coger a los perros que había dejado salir la pareja de la Sra Almudena y los desplazó en furgoneta hasta el restaurante donde se encontraba la Sra.

Almudena puesto que era su lugar de trabajo. A finales de año, acudió al pabellón del polideportivo donde se encontraba el hijo de ésta, insistiendo en hablar con ella, con lo que obligó al entrenador de su hijo, a hacerla pasar a una sala. En otra ocasión se acercó al coche de Almudena cuando ésta se hallaba en su interior, dando golpecitos en el cristal, para hablar con ella.

La señora Almudena fue usuaria del servicio ATENPRO, peticionado por consejo materno, realizando llamadas a este servicio, en fechas: 28 de agosto, 11 de septiembre, 18 de octubre, 6 de noviembre, 20 de noviembre y petición de ayuda 27 de noviembre de 2015 y 1 de febrero de 2016.

Queda probado que la misma mantuvo su número de teléfono móvil, su lugar de residencia, su lugar de trabajo, sus amistades, sus rutinas, sus itinerarios. '.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Constantino del delito de acoso del artículo 172 Ter 1.1ª del C.P ., del que finalmente ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, de naturaleza real y personal, se hubieren adoptado en relación a esta causa. '.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Almudena , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal del Sr. Constantino solicitó la confirmación de la resolución recurrida y el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: La representación procesal de la Sra. Almudena interpone recurso de apelación (al que se adhiere el Ministerio Fiscal) contra la sentencia de instancia basado en un único motivo por el que resiste la declaración absolutoria del acusado Sr. Constantino como autor de un delito de acoso del art.172 Ter CP .

Consideran los apelantes que la jueza de instancia se equivoca en la valoración del cuadro probatorio pues no toma en cuenta la solidez de la versión incriminatoria, persistente en lo nuclear y coherente, de la denunciante, corroborada además por el resto de medios de prueba practicados en el acto del plenario, de las que cabe concluir, sin género de incerteza alguno, que el acusado vino desplegando a lo largo del tiempo y de manera planificada una conducta acosadora respecto a la apelante, a quien, como recoge la propia declaración de Hechos Probados, vigiló, efectuó numerosas llamadas u mensajes de telefonía, se presentó en su domicilio y lugar de trabajo e incluso lugares de ocio.

Los apelantes centran su discurso revocatorio en lo que consideran una errónea labor de valoración de la juzgadora de instancia a la hora de no entender debidamente acreditado el elemento del tipo consistente en la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la Sra. Almudena como consecuencia de las conductas anteriormente descritas. Inciden en que la apelante, además de tener que contratar el servicio ATEMPRO, tuvo que bloquear del número de contacto telefónico del Sr. Constantino y llevar siempre con ella un terminal, viéndose obligada además a salir siempre acompañada de su domicilio. Es cierto que la apelante no cambio de lugar de residencia ni puesto de trabajo pero en ningún caso ello puede interpretarse como aceptación de las conductas llevadas a cabo por el Sr. Constantino ni que estas originaran, como concluye la jueza 'a quo', simples molestias en su devenir cotidiano.

Entienden por ello que existe base probatoria suficiente para colmar la concurrencia de los elementos del tipo de acoso, razón por la que la sentencia de instancia debe ser revocada, condenando al Sr. Constantino del delito de acoso por el que venía siendo acusado.

La defensa procesal del Sr. Constantino impugna el recurso por considerar que la prueba practicada lejos de lo que se afirma no permite despejar las dudas sobre la realidad de los hechos presuntos objeto de acusación.

El gravamen revocatorio planteado por la recurrente sitúa a la Sala en el epicentro del problema relativo a los límites revisores del órgano de apelación de aquellas sentencias absolutorias que se fundan en la valoración directa de los medios de prueba personales. Y en este sentido, enlazando con la petición contenida en el recurso de apelación, el punto de partida viene definido por la STC 167/2002 (reiterada, entre otras muchas, en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 242/2007 , 75/2008 ) que establece un rígido programa limitativo. Dicha doctrina reconfigura el espacio del novumiudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional que nace de la STS 167/2002 no puede suponer, ni mucho menos, que su recepción deba hacerse sin tomar en cuenta la naturaleza del gravamen que identifica la apelación ni las razones en las que se basa el discurso revocatorio a la luz del caso concreto. La apuesta valorativa del juez de instancia no arrastra una suerte de inmunidad al control por el tribunal superior, siempre que éste no implique la simple y desnuda sustitución valorativa de los datos para cuya obtención la inmediación, como fuente informativa, constituye un mecanismo indispensable. El propio Tribunal Constitucional ha matizado en sucesivas resoluciones las posibilidades revisoras del fallo absolutorio trazando una frontera que, sin perjuicio de sus perfiles imprecisos, sin embargo sirve para que los tribunales llamados al control decisional operen de forma racional satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva que ostentan también, no lo olvidemos, las partes que ejercitan la acción penal. En particular el Tribunal constitucional, en la importante STC 338/2005 (vid. también, SSTC 43/2007 , 256/2007 ), ha venido a afirmar la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aun con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto, siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación. Dicho campo de juego se proyecta, por tanto, en la posibilidad de llegar a divergencias valorativas cuando el tribunal de apelación analiza las razones o motivos aducidos por el órgano de instancia para atribuir un mayor o menor grado de credibilidad al testigo. Como se afirma de forma conclusiva en la sentencia invocada, ' la nueva decisión fáctica que altera los hechos declarados probados en la instancia, no compromete las garantías del proceso debido cuando no se limita a sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba', pues para dicha labor de control de la razonabilidad inferencial la inmediación no cumple ningún papel significativo.

Es desde esta perspectiva desde la que podemos, y debemos, abordar el gravamen probatorio que sustenta el recurso de las acusaciones abriendo, en consecuencia, la posibilidad jurisdiccional de revisar los motivos utilizados por la jueza de instancia para declarar no probado que las conductas llevadas a cabo por el Sr. Constantino entre marzo y diciembre de 2015 llegaran a alterar de modo grave el desarrollo de la vida cotidiana de la Sra.

Almudena .

No negamos que el presente caso ha suscitado un interesante debate entre los miembros del tribunal que conformamos el órgano de apelación, acerca precisamente de las facultades revisoras de la sentencia de instancia así como, si con la descripción de las consecuencias que las conductas llevadas a cabo por el acusado se proyectaron se colmaba o no en elemento del tipo y por tanto, si a través de esa vía podía fundarse un pronunciamiento de contenido condenatorio.

Debe recordarse que en el caso que ahora se examina la jueza de instancia sí declara probado que el acusado Sr. Constantino , entre marzo y diciembre de 2015 llevó a cabo de manera continuada y sistemática un plan de actuación que incluía seguimientos a la Sra. Almudena , presentaciones reiteradas en su vivienda y lugar de trabajo, llamadas y envío de mensajes telefónicos etc. Desde este punto de vista otorga plena fiabilidad a la declaración testifical de la apelante, la cual, además, se ve revestida de la fuerza corroboradora que le proporcionó los otros medios de prueba que se practicaron en el plenario.

En cambio, para la juzgadora de instancia, esa misma declaración y el resto de elementos probatorios no fueron suficientes para poder tener plenamente acreditado que todo ese despliegue llevado a cabo por la ex pareja de la Sra. Almudena llegara a provocar en esta, como exige el art.172 Ter CP , una grave alteración en el desarrollo de su vida cotidiana. En este sentido, la sentencia concluye que la Sra. Almudena mantuvo el mismo número de teléfono móvil, lugar de residencia, lugar de trabajo, así como amistades, rutinas e itinerarios. También declara probado que la Sra. Almudena fue usuaria del servicio ATEMPRO llevando a cabo diversas llamadas al mismo a lo largo de los meses de octubre y noviembre de 2015.

Como venimos diciendo, la juzgadora concluye que dicha proyección sobre la esfera personal de la apelante impedía, a su entender, colmar las exigencias normativas del tipo de acoso, echando en falta un mayor esfuerzo en las acusaciones a la hora de acreditar dicho extremo. Todo ello le llevó a considerar que las conductas desplegadas por el acusado, si bien causaron molestias e inconvenientes en la Sra. Almudena , no llegaron a alterar de modo grave su vida cotidiana.

Debiéramos recordar que la incorporación del delito de 'stalking' en nuestro Ordenamiento Penal vino de la mano de la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, ubicándose dentro de los delitos contra la libertad.

Las razones de esta incorporación cabe buscarlas, tanto en los déficits de tipificación de los tradicionales de los delitos contra las personas para hacer frente a este fenómeno como en las experiencias regulativas en Derecho comparado así como, finalmente, en el surgimiento de obligaciones de incriminación procedentes de instancias internacionales, en concreto, contenidas en el art.34 del Convenio de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul.

Pues bien, aunque es cierto que en relación a los medios o modalidades comisivas la descripción dada a la norma por el legislador es bastante concreta, sin embargo, el mandato de determinación (sobre todo en un tipo penal de resultado como es el delito de acoso) no resulta del todo cumplido con la descripción normativa que se contiene en el art.172 Ter CP , al requerir que la conducta lesiva contra la libertad de obrar de la víctima 'altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana' del sujeto pasivo.

Esta forma de describir el resultado en el delito de acoso recuerda en parte a la referencia al perjuicio grave al desarrollo vital de la víctima a que se refiere el Código Penal alemán, el cual ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina de aquel país, justamente porque ha servido para incidir en las dudas que plantea la determinación del tipo. Es más, con ser cierto que el concepto de 'desarrollo vital' es más complejo de caracterizar que desarrollo de la vida cotidiana' (pues cabe que sea más polisémico) resta todavía la duda de si la alteración grave de la vida cotidiana de las personas, sin más, por mucho que sea grave, constituye un resultado suficientemente expresivo del desvalor que debe entrañar este tipo de conductas para merecer relevancia penal, permitiendo, por tanto, afirmar la concurrencia de merecimiento de pena.

En este sentido, puesto que de lo que se trata es de incriminar un patrón de comportamiento compuesto por conductas que, consideradas de manera singular, pueden no tener un efecto coartador de la libertad de obrar pero que, observadas en su conjunto sí deben tenerlo, quizá hubiera resultado útil, a efectos de hacer al resultado del delito expresivo del real desvalor de resultado inherente al mismo, que este requiriese que las distintas conductas descritas en el tipo causaran directamente una limitación trascendente de alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea su capacidad de decidir, ya su capacidad de actuar conforme a lo previamente decidido.

Es de desear que en el futuro próximo el legislador contemple la conveniencia de modificación de la redacción del elemento de resultado, contribuyendo a su mejor determinación. Hasta entonces, los operadores jurídicos tenemos que jugar con las cartas que nos han sido dadas, que, insistimos, en el caso del delito objeto de enjuiciamiento, no se caracterizan por su necesaria precisión, pero teniendo claro (en el caso particular de los jueces y tribunales encargados de enjuiciar) la necesidad de realizar interpretaciones restrictivas que eviten los excesos punitivos.

Al margen de lo anterior y aun cuando pueda parecer una obviedad, la sala considera necesario recordar dos premisas muy importantes.

La primera, que en nuestro modelo acusatorio penal, corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos sobre los que se apoyen sus pretensiones acusatorias. Descendiendo del plano más general al particular, en el caso del delito de acoso que era objeto de acusación, correspondía a las acusaciones, tanto pública como particular, la carga de probar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos descritos en el art.172 Ter CP . De todos, incluido por tanto el tan ya mencionado elemento de resultado, pese a los inconvenientes apuntados en relación a su redacción sintáctica y semántica. Y en este sentido, no solo en relación al caso particular sino en relación a otros supuestos a los que nos hemos enfrentado en vía apelativa, relativos al delito de acoso, hemos observado que las acusaciones vienen haciendo hincapié y volcando sus esfuerzos probatorios en acreditar la realidad de las conductas acosadoras (así como que estas se integran en un plan sistemático y reiterado del sujeto activo), pero en cambio no inciden lo necesario en acreditar y trasladar al juzgador la proyección concreta que las conductas de contenido acosador han producido en el devenir cotidiano del sujeto pasivo. Aspectos tan importantes como cómo era su vida antes de verse sometido a la acción del acosador, qué aspectos concretos de su esfera personal y en que intensidad se han visto afectados. Sin estos ítems resulta harto difícil poder calibrar si la alteración de las condiciones vitales y el desarrollo de la actividad cotidiana del sujeto pasivo se ha visto alterado 'gravemente' como exige el tipo penal.

En el presente caso, el escrito de recurso centra sus quejas en que no se le podía pedir a la Sra.

Almudena que cambiara de lugar de residencia o de puesto de trabajo. Obviamente compartimos la afirmación sostenida en el recurso. A la persona que sufre el acoso no pueden exigírsele comportamientos o reacciones heroicas o que supongan un elevado coste personal, económico, social. Por eso insistimos en la necesidad de que, caso por caso, situacionalmente, se examine y valore las concretas condiciones personales de la supuesta víctima (no toda persona reacciona igual ante unos mismos estímulos traumáticos ni dispone de unos mismos resortes para enfrentarse a los mismos) y los concretos costes emocionales, personales y sociales que la conducta acosadora le ha irrogado.

Ahora bien, la sentencia de instancia declara probada que el plan desplegado por el Sr. Constantino con respecto a la Sra. Almudena provocó una sola consecuencia en el plano personal de ésta, quien, dice la sentencia, contrató los servicios del sistema ATEMPRO, realizando diversas llamadas al mismo durante los meses de octubre y noviembre de 2015 así como febrero de 2016. Los apelantes insisten en que fueron muchas más las repercusiones y costes personales que la Sra. Almudena tuvo que sufrir a consecuencia del acoso al que le sometió el acusado, y en este sentido, tanto la propia testigo como el testigo Sr. Ezequiel (a la sazón, pareja de la Sra. Almudena ) revelaron en el plenario que la apelante tenía que llevar consigo un terminal del servicio ATEMPRO en las ocasiones en las que salía a la calle, que fue objeto de seguimiento por parte del SIE, que en muchas ocasiones tenía que ir acompañada de su pareja cuando caminaba por la calle, que le bloqueó en los contactos telefónicos para que no pudiera enviarle mensajes ni wasap.

La revisión de la grabación del juicio por parte de la Sala ha permitido comprobar que, incluso, la Sra.

Almudena aportó más datos al respecto. Manifestó que en varias ocasiones recibía la visita de agentes de Mossos d#Esquadra en su domicilio, el cual estaba además situado en un espacio alejado del núcleo urbano de la localidad de Sant Carles de la Ràpita, y que toda la situación vivida le creó un sentimiento de angustia y temor al no poder prever cuál podía ser la reacción del acusado.

Toda esta información, muy relevante a los fines que estamos analizando y que sin duda hubiera servido para enriquecer y dotar de sustancia al resultado del delito, la grave alteración de las condiciones de vida de la Sra. Almudena , no es recogida en la sentencia de instancia. Siendo ello cierto, empero, creemos que acertamos al concluir que si la juzgadora no lo recogió en la declaración de Hechos Probados se debió, seguramente, más que a un error en su labor de valoración de la prueba, a que simplemente existía una barrera infranqueable que le imposibilitaba llevarlo a cabo. Y aquí entroncamos con la segunda de las precisiones que anteriormente dijimos eran necesarias recordar y tiene que ver con los límites que al juzgador le vienen impuestos por el principio acusatorio.

El Tribunal Constitucional ha mantenido, en no pocas ocasiones, que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible conocer los argumentos de la otra parte, manifestar ante el Juez los propios, indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base y ejercitar una actividad plena en el proceso - STC 53/1987 - .

Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' -vid.

SSTC 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 - .

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

Ahora bien, no todo déficit informativo implica, como consecuencia necesaria, una lesión intolerable del derecho de defensa con relevancia constitucional. Para que dicho resultado se produzca se hace necesario atender a marcadores efectivos de indefensión tales, por ejemplo, como que la omisión informativa hubiera impedido a la parte el desarrollo de una actividad probatoria tendente a neutralizar la operatividad incriminatoria del dato 'oculto' o, en el supuesto más grave, que el juez en la sentencia hubiera fundado su declaración de responsabilidad sobre hechos no introducidos en tiempo procesalmente oportuno en el proceso.

Esto último resulta de particular importancia. En efecto, si bien no puede soslayarse que el contenido de la imputación se desenvuelve en condiciones dinámicas, de tal manera que no son las mismas exigencias de precisión las que deben concurrir en los primeros momentos imputatorios respecto a las que deben exigirse cuando de lo que se trata es de asentar la inculpación o, posteriormente, la acusación, ello lo que patentiza, precisamente, es que existen diferentes estándares que resultan aplicables durante el desarrollo del proceso inculpatorio -sobre la compatibilidad entre información sucinta del hecho justiciable y derecho de defensa en los primeros momentos del procedimiento, vid. SSTEDH, caso Brozicek contra Italia, de 19 de diciembre de 1989 , caso Steel contra Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998 ; vid. SSTC 41/98 , 87/2001 sobre interdicción de las imputaciones genéricas.

Para medir la correlación, por tanto, debe partirse de la idea de graduación. No es lo mismo el grado que debe exigirse en el arranque del proceso investigador con el que debe exigirse al momento en que se formula acusación. Y ello porque en una secuencia como en otra pueden darse condiciones informativas diferentes y pueden identificarse fines defensivos también diferenciados. Ello justifica, por ejemplo, que si con motivo de la investigación instructora se identificaran hechos presuntos conexos o circunstancias agravatorias diferentes de las que inicialmente fueron objeto de imputación en la primera comparecencia del artículo 775 LECrim el juez de instrucción venga obligado a actualizar la información inculpatoria - vid. nueva redacción del artículo 775.2 LECrim - y ello con la inexcusable finalidad de permitir la sincrónica defensa del inculpado. Ello explica, también, la referencia contenida en el artículo 779 LECrim al artículo 775 LECrim , en el sentido que el objeto de inculpación que se delimita en la decisión de cierre de la fase instructora y que servirá de base a la acusación no podrá incluir más hechos justiciables que los que fueron objeto de previa y precisa imputación. Y ello, explica, finalmente, que solo por la vía de las conclusiones definitivas en los términos y con el alcance previsto en el artículo 788 LECrim puedan apreciarse en sentencia hechos novedosos o circunstancias agravatorias no tomadas en cuenta en la provisional acusación.

Con arreglo a lo preceptuado, la jueza de instancia se veía obligada a respetar y observar una correlación adecuada entre los hechos que se declaraba probados y los hechos sobre los que se sostuvo la acusación pues de ello depende, a la postre, que pueda afirmarse que el acusado gozaría de un proceso justo y con todas las garantías a cuya finalidad sirve, también, el principio acusatorio mencionado.

Si se atiende al contenido del escrito de acusación de la acusación particular (cuyas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas tras la práctica de los medios que conformaron el cuadro de prueba, sin introducir modificación alguna conforme le permite el art.786.4 Lecrim ) se observa que la única referencia al elemento relativo al resultado de la acción típica, esto es, las repercusiones de la conducta acosadora en la vida de la Sra. Almudena , es la que tiene que ver con la contratación obligada del servicio ATEMPRO a partir de agosto de 2015. Nada más.

En el caso del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la genericidad e imprecisión es todavía más relevante, pues recoge que la Sra. Almudena se vio obligada a cambiar de residencia, lo cual no es cierto, a la vista de lo manifestado por ella en el acto de la vista.

Por tanto, a pesar de toda la información proporcionada por la Sra. Almudena en el acto del plenario, enriquecida por las manifestaciones de su pareja, las acusaciones se despreocuparon de manera absoluta de la carga que les incumbía de dejar bien perfilado el elemento del tipo penal relativo al resultado típico de la acción acosadora, enriqueciendo a tal fin sus conclusiones con los elementos que de manera contradictoria habían sido relevados en el debate plenario. Nada se dijo en las conclusiones sobre las que pretendían hacer fundar su petición de condena aspectos tan esenciales como el bloqueo de mensajes y wasap del teléfono del acusado, de la activación del sistema SIE, que tenía que salir acompañada de su pareja cuando salía a la calle o de que la vivienda de la Sra. Almudena se hallaba situada en un espacio alejado del núcleo urbano de la localidad.

No lo hicieron y la consecuencia de ello es que, la jueza de instancia, respetuosa con los límites que le imponía el acusatorio fáctico, únicamente recogió como resultado probado que la Sra. Almudena se vio obligada a contratar el servicio ATEMPRO. Y desde luego el Tribunal de apelación no puede ahora, en vía revisora heterointegrar el contenido de los Hechos Probados en contra del acusado, pues claramente nos estaríamos excediendo de los límites impuestos por la Jurisprudencia Constitucional.

Con estos mimbres, la cuestión que se plantea es si el relato del hecho probado contenido en el correspondiente apartado de la sentencia por la genericidad fáctica del resultado típico que se describe, satisface o no las exigencias de precisión que se derivan del principio acusatorio.

Creemos, en consonancia con lo resuelto en la sentencia, que con el solo dato de la contratación del servicio ATEMPRO no se colman las exigencias del tipo. Insistimos. El art.172 Ter no configura un derecho a no ser molestado, un derecho a apartar a los demás de nuestra vida, equiparable al derecho a excluir la invasión en la intimidad domiciliaria o de las comunicaciones, eliminando cualquier contacto no consentido, sino que, considerado como un delito contra la libertad (y también desde su consideración como atentado contra la integridad moral) su aplicación debe orbitar sobre la fijación restrictiva del significado de grave alteración de la vida cotidiana, exigiendo la producción causal de una grave perturbación del orden de la vida diaria, evaluable objetivamente, de acuerdo con un parámetro general de la víctima, que para evitar excesos punitivos, debe complementarse, como en toda figura típica penal, con la exigencia de un mínimo contenido lesivo para el bien jurídico protegido.

Con arreglo a estas premisas, con los límites que nos vienen impuestos y partiendo de la invariabilidad de los hechos declarados como probados, consideramos que la duda que sustenta la decisión absolutoria que adopta la jueza 'a quo' al no apreciar una identificación clara de la grave alteración de las condiciones de vida de la apelante, se basa, no en una simple y apriorística operación 'compensatoria' sino en una valoración razonable (en el sentido de no arbitraria) y completa de la prueba personal que solo puede resolverse, en términos cognitivos, por imperativo categórico derivado del principio de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento afirmando no probados los hechos de la acusación. Por ello, en este supuesto, la estimación del motivo sí superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 (vid. También, SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; Sánchez Contreras c. España de 15 de marzo de 2012 , caso Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013 ), pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por el juez de instancia por otro discurso del tribunal de apelación de signo contrario elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.

No niega la sala que la acusación sostenida por la Sra. Almudena (de cuya situación vivida en esos meses se hace cargo el Tribunal) se asentó sobre prueba con potencial acreditativo; tampoco negamos que desde nuestra perspectiva revisora en segunda instancia su valoración podría haber arrojado resultados diferentes pero de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional la valoración probatoria de la jueza 'a quo', por su completud y racionalidad no puede ser sustituida en los términos pretendidos por las acusaciones, máxime cuando además, como hemos ya justificado, existía un óbice impuesto por el Principio acusatorio que vinculaba al órgano enjuiciador con el contenido de las pretensiones acusatorias. Si se hiciera se lesionaría el derecho a un proceso justo y equitativo de la persona acusada por lo que no cabe otra decisión que la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todos estos argumentos el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Segundo: Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Almudena , contra la sentencia de 26 de junio de 2017 del Juzgado de lo Penal Dos de Tortosa , cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Notifíquese de manera personal a la Sra. Almudena .

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.