Sentencia Penal Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 56/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 56/19-G
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 315/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 26 de marzo de 2019
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial,
el rollo de apelación penal nº 56/19-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
nº 315/17 , seguido por un delito de simulación de delito frente a Norberto , siendo parte apelante este
mismo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oria Pérez y defendida por la Letrada Sra. Luisa
Escudero y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la
cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en fecha 23 de noviembre de 2018, es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Norberto , como autor penalmente responsable de un delito de simulación de delito en grado de tentativa, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Norberto ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 4 de marzo de 2019 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 15 de marzo, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Norberto que resultó condenado en ella como autor de un delito de simulación de delito en grado de tentativa, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no se ha practicado prueba alguna acerca de la falsedad de la denuncia; subsidiariamente solicita le sea impuesta una pena mínima de 3 meses de multa con cuota diaria de 4 euros. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No compartimos con el apelante que se haya producido un error por parte del Ilmo. Magistrado a Quo a la hora de valorar la prueba que conduce a su condena como autor de una simulación de delito y efectivamente consideramos probado, como bien expone la sentencia combatida tras una correcta valoración de las declaraciones del investigado y de las testificales de Raimundo , el taxista contra cuyo coche chocó el conducido por el acusado y de los agentes de Mossos d'Esquadra que recibieron e investigaron su denuncia, que simuló ante la autoridad competente ser víctima de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, sabiendo que tal circunstancia era falsa y ello con el propósito de eludir su responsabilidad penal por conducción sin licencia o permiso y su responsabilidad civil derivada del accidente de circulación que había provocado, al carecer su vehículo de seguro siquiera obligatorio de responsabilidad civil habiendo causados desperfectos en su vehículo y en el contrario, por lo que debería asumir personalmente el importe de la indemnización correspondiente.

No obstante lo cual, y como hemos tenido ocasión de exponer en nuestra reciente sentencia de pleno, dictada el 18 de marzo de este mismo año, no consideramos que por esos hechos se pueda condenar por simulación de delito siquiera en grado de tentativa. En efecto, nos referíamos en dicha sentencia en primer lugar a la reforma operada en el artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por medio de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, tras cuya entrada en vigor dispone que cuando no exista autor conocido la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión. El mismo precepto añade que de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción. Continuábamos nuestra sentencia recordando que la simulación de delito viene tipificada en el art. 457 del Código Penal en los siguientes términos: el que ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con carácter previo a la entrada en vigor del art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, venía interpretando el tipo penal de la simulación de delito en los siguientes términos: '... en consecuencia y como doctrina general, diferenciar en este tipo delictivo tres supuestos en lo que se refiere al grado de ejecución: 1º) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. La tentativa es punible, conforme al art 16 del Código Penal del 95 , porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2º) Cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario o procedimiento previo al juicio de faltas: el delito debe sancionarse como consumado.

3º) Cuando se formula la denuncia por una infracción inexistente o se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno. En este caso, que es el actualmente enjuiciado, la aplicación del párrafo segundo del art 16 de Código Penal 1995 , determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado, por desistimiento activo, dado que es el propio agente quien impide la consumación del delito al evitar la producción del resultado....' Continuaba señalando nuestra sentencia de pleno que, a nuestro entender, dicha doctrina jurisprudencial, después de la entrada en vigor del nuevo art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya no es aplicable a supuestos como los que fueron objeto de este enjuiciamiento.

Efectivamente, la denuncia ante un funcionario de la Policía Judicial de un delito contra el patrimonio en el que no se identifica al autor de los hechos -como es el que aquí nos ocupa- y en el que, precisamente por tratarse de un delito simulado, previsiblemente no se podrá identificar a nadie como autor de los hechos, en ningún caso podrá provocar una situación equivalente a la tenida en cuenta por el Tribunal Supremo para poder apreciar una simulación de delito en grado de tentativa, toda vez que no puede afirmarse que el sujeto activo, al formular la denuncia, ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado (la incoación de un procedimiento penal) previsto en el art. 457 del Código Penal.

Por otra parte, la simulación de delito es un tipo penal doloso que no admite la modalidad imprudente, resultando palmario que con posterioridad a la reforma operada en el art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal difícilmente puede concurrir el dolo propio de dicho delito, en la medida que el mismo exige que el sujeto activo conozca y quiera los elementos objetivos del tipo penal.

Es verdad que la voluntad de conseguir el resultado previsto en el tipo penal (provocar actuaciones procesales) no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Como ha dicho la jurisprudencia lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

Ahora bien, a partir de la reforma operada en el art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal difícilmente podremos decir que quien formula ante la Policía Judicial una denuncia sin autor conocido, por un delito contra el patrimonio, haya podido prever que la misma puede dar lugar al resultado exigido por el art. 457 del Código Penal, es decir, pueda dar lugar a la realización de actuaciones procesales, especialmente si tenemos en cuenta que en su calidad de víctima del delito se le habrá informado de que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción (ver art. 284.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, estimamos que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por el art. 457 del Código Penal para poder apreciar la existencia de una simulación de delito, razón por la que resulta procedente absolver a Norberto de la simulación de delito por la que fue condenado en la instancia.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oria Pérez, en nombre y representación de Norberto contra la sentencia dictada a 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 315/1718 debemos revocar y revocamos íntegramente dicha sentencia absolviendo a Norberto del delito de simulación de delito en grado de tentativa por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.