Sentencia Penal Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 18/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043220183000464
Nº Procedimiento : Apelación Juicio Rápido 18/2019
Asunto: 472/2019
Proc. Origen: Enjuiciamiento Rápido 4/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: AA
Contra: Justiniano Procurador: ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA
Abogado:. GREGORIO JOSE GOMEZ REVUELTO
SENTENCIA nº 188/2019
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a cinco de junio de dos mil diecinueve.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de
apelación formulado contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2019 en el procedimiento seguido contra
don Justiniano , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1961, hijo de Narciso y de
Violeta , con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido acusado, que es el apelante, ha sido representado por
el procurador señor Lobatón Rodríguez de Medina y ha sido asistido por el letrado don Gregorio José Gómez
Revuelto.
Es apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 11 de febrero de 2019, condenó a don Justiniano a una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la prohibición, durante 4 años y 6 meses, de aproximarse a una distancia inferior a 200 euros de don Rogelio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, además de la prohibición de comunicar con él por cualquier medio escrito, telemático, gestual o de otra índole. La condena incluyó también la obligación de abonar las costas.



SEGUNDO.- Esa parte dispositiva se fundaba en los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida: 'Se declara probado que sobre las 13,00 horas del día 15 de diciembre de 2018, el acusadoD.

Justiniano , mayor de edad, con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 , de la localidad Guadalcacín, domicilio que comparte con su hermano D. Rogelio .

Entre ambos hermanos hubo varías discusiones esa mañana ya que Rogelio acusaba a Justiniano de haberle quitado 200 euros y posteriormente el acusado para enfadar a Rogelio le apagó la televisión cuando la estaba viendo. En el curso de la discusión entre los hermanos, el acusado se hizo con una barra de acero galvanizado de aproximadamente un metro de longitud y un diámetro de dos centímetros, y agredió con ella a Rogelio golpeándole en la cara.

Como consecuencia de la agresión recibida que afectó a su ojo izquierdo, sufrió lesiones consistentes en heridas inciso-contusas en borde libre párpado superior e inferior externo, incisión en borde nasal con afectación del punto y vía lagrimal con cornea transparente, hiperemia conjuntival leve. Esas lesiones requirieron para su curación tratamiento médico consistente en satura de la herida por parte de oftalmólogo. Se prevé que la lesión pueda curar en ocho días con perjuicio personal básico durante los mismos.

Rogelio no reclama indemnización por los hechos.'

TERCERO.- Ha recurrido en apelación el condenado, don Justiniano , que ha solicitado una sentencia absolutoria. En el recurso se alega que no habría existido prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia pues el acusado se negó a declarar, don Rogelio tampoco declaró ya que se acogió a la dispensa establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testigos don Jesús María y don Juan Miguel negaron haber visto cómo se causó la herida y los agentes de la Guardia Civil explicaron que ellos no vieron la presunta agresión. Alega la parte apelante que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta lo manifestado por el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra, pero la defensa considera que el acusado en ese momento no admitió que él hubiese causado las lesiones a su hermano, sino que habría dicho que las lesiones se habrían producido de forma accidental. Sostiene la parte apelante la inexistencia de prueba de una actuación dolosa y alega que la inferencia realizada en la sentencia recurrida sería irrazonable. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que los hechos quedaron acreditados por lo declarado por el acusado, por el perjudicado y por los testigos, además de la documental. Tras la correspondiente tramitación, el procedimiento fue recibido en esta sección de la Audiencia Provincial, donde se turnó y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No aceptamos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sino que los sustituimos por los siguientes: El 15 de diciembre de 2019, aproximadamente a las 13:00 horas, don Rogelio sufrió heridas inciso-contusas en borde libre de párpado superior e inferior externo, incisión en borde nasal con afectación del punto y vía lagrimal con cornea transparente, hiperemia conjuntival leve. Para la curación de esas heridas fue necesaria la realización de sutura por oftalmólogo. Se estableció un plazo de 8 días como tiempo de curación de esa dolencia, con perjuicio personal básico durante esos días. Don Rogelio ha renunciado a reclamar indemnización por esos hechos.

Las referidas heridas se produjeron en el transcurso de un enfrentamiento entre don Rogelio y su hermano don Justiniano , que llegaron a forcejear, sin que se haya acreditado la forma en que se produjo el golpe causante de esas heridas. Ambos hermanos convivían en la misma casa, en la localidad de Guadalcacín, y previamente, esa misma mañana, habían tenido otra discusión que motivó que tuviera que acudir a su domicilio la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha condenado a don Justiniano como autor de un delito de lesiones causadas utilizando un objeto peligroso, del artículo 148- 1º del código penal, con la agravante de parentesco.

El recurso de apelación considera que no se practicó prueba de cargo suficiente para declarar probados los hechos por los que se impuso esa condena. En la sentencia recurrida se explica que 'pudiera considerarse que no existe prueba directa de la agresión al haberse acogida a la dispensa de declarar la víctima y no haber declarado el acusado'. Pero añade la sentencia recurrida que ese 'vacío probatorio' fue llenado por el propio acusado que, al ejercer su derecho a la última palabra, admitió haber discutido con su hermano, dijo que se hermano aporreó la puerta de la habitación en que él estaba, que su hermano llegó a utilizar elementos como un martillo y un cuchillo, que él tenía un 'palo' y que que se produjo un forcejeo entre los dos. Pero la lectura de las alegaciones de ambas partes, el examen de las actuaciones y de lo razonado en la sentencia recurrida, así como la comprobación de la grabación del juicio, nos llevan a la convicción de que tiene razón la parte apelante cuando sostiene que no se puede asegurar con la necesaria certeza que el acusado golpease intencionadamente a su hermano. Es cierto que hay motivos para sospechar que pudo ocurrir así, pero no hay prueba directa de ello, lo cual hace necesario a acudir a la prueba indiciaria, sobre la queel Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo en Sentencia de 24 de abril de 2007, (RJ 2007 2321), que '... requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: 'a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos - indicios- se deducen otros hechos - consecuencias- . A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador - función de autocontrol- , verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'. Aplicando esos criterios al caso que nos ocupa, consideramos que los indicios existentes no permiten tener la necesaria certeza sobre la forma en que ocurrieron los hechos. En la sentencia recurrida se admite expresamente que en sus manifestaciones al hacer uso del derecho a la última palabra el acusado no llegó a decir que 'existiera voluntad o decisión por su parte de agredir a su hermano', pero se argumenta en la sentencia recurrida que las dudas al respecto se disipan por una serie de datos: -la previa situación de crispación y de nervios que había motivado que la Guardia Civil hubiese tenido que acudir previamente al domicilio de los hermanos.

-la actitud posterior del acusado que, cuando su hermano estaba ya herido, seguía alterado y amenazándolo, incluso delante de testigos.

-La existencia de las lesión que está acreditada documental y testificalmente.

Sin duda, la coincidencia de la previa actitud agresiva del acusado, la existencia de la lesión y la persistencia posterior de la actitud agresiva permiten sospechar fundadamente que el acusado pudo haber agredido deliberadamente a su hermano, pero esos indicios existentes no permiten descartar que se produjese un golpe accidental en el forcejeo, como sostiene la parte apelante. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de mayo de 2018, (ROJ: STS 1930/2018), indicó la necesidad de que la conclusión a la que se llegue en base a los indicios sea concluyente, 'lo que implica, ..., la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros' pues 'Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena.' Y añade el Tribunal Supremo que 'si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.' Sin que sea válido que en este caso que nos ocupa esa certeza la obtengamos de lo que el hermano del acusado indicó en su denuncia inicial, pues posteriormente ese hermano del acusado se acogió a la dispensa establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se negó a declarar sobre lo sucedido. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de noviembre de 2017, (ROJ: STS 4073/2017), explicó que la libre decisión de un testigo de abstenerse de declarar contra el acusado, en ejercicio de la dispensa establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es 'incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial '. Por lo tanto tenemos que prescindir de lo que el hermano del acusado dijo en su denuncia inicial y tenemos que limitarnos al resultado de la prueba practicada en juicio. Como ya hemos indicado, tanto el acusado como su hermano se acogieron a su derecho a no declarar y ninguno de los testigos vio el momento en que el hermano del acusado resultó herido. Los agentes de la Guardia Civil sí vieron un enfrentamiento previo entre los hermanos, mientras los otros dos testigos vieron una actitud agresiva del acusado respecto a su hermano Rogelio cuando éste ya estaba herido, pero esos datos antecedentes y posteriores a la herida no permiten excluir que la herida la sufriese Rogelio de forma accidental en el enfrentamiento, sobre todo cuando falta el dato fundamental que sería lo manifestado por la víctima, que ha preferido no declarar al respecto. Es cierto que el acusado hizo uso de su derecho a la última palabra y explicó su versión del incidente, pero en esa versión llegó a hablar de un forcejeo y de que él llevaba una barra de hierro mientras que su hermano portaba otro objeto contundente, sin llegar a explicar la forma en que se produjo la herida. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2010, (ROJ: STS 913/2010), afirmó que 'la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia.' En el caso que nos ocupa, los indicios no permiten alcanzar la necesaria certeza sobre la existencia de un agresión dolosa del acusado a su hermano, pues no podemos saber exactamente cómo se produjo la herida y por ello no es posible descartar la hipótesis del golpe fortuito en un forcejeo. La víctima podría haber proporcionado los datos decisivos al respecto, pero prefirió hacer uso de la dispensa establecida por el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que vamos a estimar el recurso y vamos a absolver al acusado.



SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación hace que declaremos de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a la primera instancia, revocamos la condena al abono de las costas que se impuso al acusado, pues al haber sido absuelto las costas deben ser declaradas de oficio.

Por todo lo cual,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por don Justiniano y revocamos la condena impuesta a dicho señor en primera instancia y en su lugar absolvemos a don Justiniano del delito por el que fue acusado, por lo que también queda sin efecto la medida de alejamiento que se acordó en su día y la condena en costas que se impuso en la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.