Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 16/2021
Diligencias Previas nº 67/2020
Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA 188/2021
MAGISTRADOS:
Dª ROSA FERNÁNDEZ PALMA
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
En Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 16/2021, dimanada de las Diligencias Previas nº 67/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de El Prat de Llobregat, seguidas por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, contra los acusados: Alexandercon pasaporte brasileño núm. NUM000, sin antecedentes penales, en situación irregular en España (con autorización de estancia hasta el 19 de abril de 2020) y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de enero de 2020, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARINA PALACIOS SALVADOy defendido por la Letrada Dª MARGARIDA COLOMINES RUEDA;y contra Joaquina, nacional de Brasil, mayor de edad, con pasaporte brasileño núm. NUM001, sin antecedentes penales, en situación irregular en España (con autorización de estancia hasta el día 19 de abril de 2020) y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de enero de 2020, representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS PALOMA MARINy defendida por el Letrado D. RAFAEL MALDONADO HIDALGO.
Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la. Ilma Sra. Magistrada MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Antecedentes
PRIMERO.-El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en el interrogatorio de los acusados, asistidos de Abogado, testifical, pericial documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º CP, del que son autores penalmente responsables, Alexander y Joaquina sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el expresado acusado, solicitando que se imponga a a cada uno de los acusados la pena de PRISIÓN de SIETE AÑOS Y SEIS MESE$ y MULTA de QUINIENTOS CINCUENTA MIL (550.000) EUROS; que se le dé el destino legal conforme los arts. 127 y 374 del Código Penal y el art. 367 ter de la LECrim.
Respecto la aplicación del art. 89 CP, interesa que se procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta, y que, en todo caso, se proceda a la expulsión del territorio español si antes son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional ( art. 89.2 CP).
TERCERO.-Por su parte, y, en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Alexander elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando la participación del acusado en los hechos enjuiciados y que procede absolverlo del delito por el que se le acusa y, en caso de resultar condenado solicita la apreciación de la atenuación prevista en el art 376 del Código Penal por haber colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.
En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de la acusada Joaquina elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando la participación de la acusada en los hechos enjuiciados y que procede absolverla del delito por el que se le acusa.
Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos en el derecho a la última palabra los expresados acusados, los cuales efectuaron las manifestaciones de descargo que tuvieron por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.
Hechos
PRIMERO.-Resulta probado y así se declara que el día 23 de enero de 2020, los acusados Alexander y Joaquina, de común y previo acuerdo, viajaron juntos desde Sao Paolo (Brasil) a Barcelona, con escala en Zurich (Suiza), en- los vuelos NUM002 y NUM003 de la compañía Swiss Air-. Cada uno de los acusados facturó a su nombre una maleta, cada una de las cuales ocultaba, en un doble fondo, dos planchas rectangulares de dimensiones 42x25x3 cm. cada una, compuesta de varias capas de calco negro y una bolsa transparente en cuyo interior contenía una sustancia polvorienta blanquecina con un peso bruto total de 3.204 gramos la sustancia intervenida en la maleta facturada por el Sr. Alexandery 3.039 gramos la sustancia intervenida en la maleta facturada por la Sra. Joaquina.
SEGUNDO.-Tras ser analizada pericialmente, por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dicha sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto total de 3.064 gramos y una pureza media del 81%, resultando una cantidad total de cocaína base de 2.483 gramos en el caso de la sustancia intervenida en la maleta facturada por el Sr. Alexander, y con un peso neto total de 2.886,1 gramos y una riqueza media del 84,6%, resultando una cantidad total de cocaína base de 2.441 gramos en el caso de la sustancia intervenida en la maleta facturada por la Sra. Joaquina.
TERCERO.-Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado, la sustancia intervenida al Sr. Alexander, el valor de 198.071 € en el mercado clandestino minorista y 113.722 € en el mercado al por mayor, de acuerdo con la diligencia de valoración y pesaje obrante a los folios 42 y 43 de las actuaciones. Por su parte, la sustancia intervenida a la Sra. Joaquina hubiera alcanzado el valor de 187.870 € en el mercado clandestino minorista y 107.866 € en el mercado al por mayor, de acuerdo con la diligencia de valoración y pesaje obrante a los folios 32 y 33 de las actuaciones.
CUARTO.-Tras haber sido detenido el acusado Alexander, y haberse volcado el contenido de su teléfono móvil, se constataron comunicaciones del mismo con unas personas de nombre Emilio y Eugenio sobre el transporte de la sustancia intervenida en este Procedimiento. Posteriormente, el Sr Alexanderprestó declaración muchos meses más tarde, ante el Juzgado Instrucción número cinco de los de el Prat de Llobregat, en sus diligencias previas 754/2020 ,aportando nuevos datos sobre Eugenio y Emilio que ayudaron a identificar a Emilio como la persona que dirigió la operación de transporte protagonizada por los dos acusados y que fue detenido y está investigado como presunto autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tipo agravado de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal y actualmente se halla en situación de prisión provisional en el Procedimiento referenciado en virtud de Auto de fecha 29 de enero de 2021 .
Fundamentos
PRIMERO.- Cuestiones previas.
La Letrada del acusado, Alexander, aportó copia del Auto de fecha 29 de enero de 2021 por el que se decretó la prisión provisional de Emilio, acerca del cual había aportado el acusado información que la Letrada estima fundamental para su detención. Y solicitó la suspensión del acto del Juicio para pedir testimonio del Auto y poder, así, interesar que se aplique al Sr Alexanderla atenuación prevista al art 376 del Código Penal. Se admitió la cuestión previa, sin suspenderse el acto del juicio, solicitándose testimonio de lo actuado al Juzgado de El Prat de Llobregat. En el transcurso del Juicio se recibió el testimonio solicitado por Fax, que se incorporó a las actuaciones como documental
Se documenta en el fundamento correspondiente la valoración de la documental admitida tras su deliberación por el Tribunal.
SEGUNDO.-De la prueba practicada y la valoración probatoria.
Los hechos declarados probados han llevado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los que se deriva la enervación de la presunción de inocencia de la acusada Aurelia.
Dicho material se compone en este caso de la declaración de los dos acusados, las testificales de los agentes de la Guardia Civil con nº de carnet .- NUM004 , NUM005, NUM006 y NUM004, la prueba documental y pericial documentada, especialmente el informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses (folios 69 a 171, B20-00713_Q- como pericial documentada-.
En el acto del Juicio, el acusado Alexander manifestó que llegaron él y su pareja, Joaquina, a Barcelona el día 21 de enero de 2020, procedentes de Sao Paulo. Que él pensaba que transportaban dinero y había accedido a hacerlo, sin decirle nada a su novia porque su primo le había dicho que, si la policía encontraba el dinero, solamente lo incautarían y les pondrían una multa. Insistió el acusado en que a su novia, la coacusada Joaquina, le había dicho que venían por trabajo y que ella no sabía que transportaban dinero; que aceptó el trabajo y se puso en contacto con Emilio, el cual le había instruido sobre los billetes, que tenían que ser de una conexión Suiza- Barcelona y les proporcionó el dinero. En Sao Paulo se alojaron en un hotel, permaneciendo una semana en dicha ciudad, al que Emilio le dijo que les llevarían las maletas. Así, un día, mientras Joaquinaestaba en la ducha, una persona llamó y les entregó las maletas; que le había dicho a Joaquinaque su primo le había facilitado las maletas para viajar porque las suyas eran muy pequeñas. Siguieron las instrucciones de Emilio para el viaje a Suiza y luego tomaron una conexión a Barcelona. No llegaron sus maletas, debido al mal tiempo y les dijeron que les avisarían cuando llegaran. Al día siguiente fueron al aeropuerto y les dijeron que todavía no habían llegado, llamó a Emilio y quedó con él para comprar una tarjeta de teléfono y fueron a un club. Joaquinano fue con ellos, luego se juntaron y fueron a cenar. Al día siguiente habían llegado unas 15 maletas pero no estaban las suyas. El acusado aseguró que habían ido al aeropuerto a buscarlas porque no sabían que tenían cocaína, de haberlo sabido no habrían ido pero confió en que transportaban dinero, como le había dicho su primo. Tenían pasaporte y podrían haberse ido a Portugal, donde vive su maestro y donde le había dicho a Joaquinaque éste le proporcionaría un trabajo y podrían quedarse a vivir en ese país. Llevaban cuatro años de relación. Se lo había comunicado a Joaquinatras acordar con su primo a finales de 2019. Su primo le dijo que transportaría más de 10.000 € en cada maleta y le pagaban 5000€ por cada una. Su primo, al programar el viaje y decirle él que Joaquinatambién quería ir para poder salir de Brasil y vivir en Portugal, él le dijo que, mejor, porque así podrían llevar dos maletas. Estas eran iguales, pesaban poco y parecían vacías, no apreciaron el doble fondo y cada uno puso sus cosas en cada una de las maletas. En el aeropuerto el reconoció a la Guardia civil que la maleta era suya, clavaron un cuchillo en ella y salió un polvo blanco. La maleta llevaba su ropa.
Joaquina no sospechó, confiaba en él y se creyó que las maletas eran un regalo de su primo. Insistió en que ella no conocía a su primo ni a Emilio. En Barcelona él le había dicho que Emilio era un amigo de su primo y que iba con él porque le iba a comprar una tarjeta de teléfono.
Fue él el que reclamó las maletas. Tuvo que ir también Joaquina porque una de las maletas estaba facturada a su nombre. En marzo, desde prisión, le envió una carta a Joaquina pidiéndole perdón. Se ratifica en el contenido.
Emilio le daba las instrucciones de todo y le ingresó dinero para vuelos, hoteles y demás. En sede judicial, el día 19 de agosto de 2020, colaboró y aportó información que no había aportado en comisaría, porque tenía miedo de que las prisiones españolas fueran como las de su país. Luego vio que no era así y que se sentía seguro y decidió explicarse
2.- Joaquina, manifestó en el Plenario que no recordaba lo que había declarado en sede de instrucción. Explicó que Alexanderle dijo que tenía una oportunidad de trabajo en Portugal, estaba muy contento, ella no tenía trabajo y viajó con él como en una luna de miel en Barcelona y luego irían a Portugal. No recuerda haber dicho en el Juzgado que querían conocer Madrid y Valencia. Añadió que, Alexander, al principio, le dijo que era una sorpresa y que vendería el coche para tener más dinero. Ella no compró los billetes pero tuvo que ir con el pasaporte. A preguntas del Ministerio Fiscal se le explicó lo que constaba que había declarado, leyéndole la parte de su declaración que obra al folio 110 vuelto, línea 10 y 11, donde consta que había dicho el día 20 de enero de 2020 ante el Juzgado de Instrucción que había sido ella quien había reservado los billetes para Barcelona, Madrid y Valencia.
La acusada explicó que habían ido a Sao PAULO en autobús y allí cambiaron de hotel para estar más cerca del aeropuerto, pensó que era para no perder el vuelo y que les llevaron unas maletas que su novio le dijo que eran un regalo de su primo. No sospechó porque llevaba cuatro años de relación con Alexandery confiaba en él, que no le dijo allí ni tampoco en Barcelona que tenían que dar las maletas a otra persona.
Se le exhibieron los folios 28 y 29, fotos de su maleta con su ropa. Explicó que la maleta era muy grande y eso no le pareció raro. Nunca desconfió y llenó la maleta con su ropa. Una vez llena pesaba mucho pero ella nunca había cogido una maleta de tales dimensiones.
No conoce personalmente al primo de Alexander ni a Emilio. En Barcelona, el primero le dijo que había quedado con esa persona para comprar un chip, ella estuvo de acuerdo y no le acompañó. Se enteró por primera vez del contenido de las maletas y del responsable cuando ya estaban presos y reconoció que ella tuvo que ir al aeropuerto porque una de ellas estaba facturada a su nombre.
Luego Alexander le pidió perdón, se sentía engañado también pues no sabía que era droga lo que transportaban.
3.-El agente de la G. CIVIL TIP NUM007 declaró como testigo que el día 23 de enero de 2020, sobre las 12 de la noche, estaba en un control de viajeros de El PRAT. Había unos equipajes de SWISS AIR y vio dos maletas sospechosas que retuvieron bajo cadena de custodia. Identificó a una pareja que las había facturado y las dejó en cadena de custodia cuando abandonó el servicio. La reclamación estaba solo a nombre de Alexander
Llegó a ver las maletas y tenerlas en la mano, eran pesadas, entre 25 y 35 Kgrs aproximadamente aunque no llegó a pesarlas.
4.-El agente de la Guardia CIVIL TIP NUM008 manifestó que estaba de servicio en la mañana del 23 de enero en el Aeropuerto. A las 6 de la mañana les avisaron que había una maleta retenida en la Terminal 1 que podía contener droga. Compareció una persona titular del ticket de facturación para recogerla, Alexandercon su mujer; vaciaron la maleta, pesaba mucho, la puncionaron y salió una sustancia que dio positivo a cocaína.
La carcasa de la maleta era más pesada de lo habitual. Al ver la sustancia, Alexandercomenzó a llorar y decían los dos que no era suyo.
5.-El agente de la Guardia CIVIL con TIP NUM009 manifestó que conocía a los acusados del día de la intervención, en la mañana del 23 de enero de 2020 en el aeropuerto de El PRAT DE LLOBREGAT. Les requirió para abrir una maleta intervenida. Cotejó el nombre de facturación con el del pasaporte y la señora dijo que era suya. Sacó la ropa, vio una protuberancia en el fondo, la puncionó y analizada con el drogotest dio positivo a cocaína. Joaquinadijo que no era suyo y se puso a llorar.
Los dos paquetes estaban ocultos bajo un forro que se abría con una cremallera, a simple vista se apreciaban las protuberancias.
6.-Finalmente el agente de G.CIVIL TIP NUM010 declaró que llevó a cabo la valoración de la droga que obra a los folios 32 y ss de las actuaciones.
No conocía a los acusados. Practicó diligencias de inspección ocular de dos equipajes a nombre de Joaquina y de Alexander. La maleta de la joven era de la marca SAMSONITE, de color azul y tenía dos planchas de unos 3000 grs de sustancia.
La maleta de Alexanderera de color negro, de la misma marca y llevaba otras dos placas de cocaína por unos 3000 grs más.
En definitiva, los dos acusados indicaron en el Plenario que el 20 de agosto de 2020 llegaron al Aeropuerto de Barcelona desde Suiza, adonde habían llegado procedentes de Sao Paulo, alegando ambos que desconocían que llevaban droga y estando de acuerdo en que el acusado había preparado el viaje, engañando a su novia.
Valorando la prueba practicada, cabe señalar que los dos acusados alegan que desconocían que portaban en el fondo de las dos maletas la sustancia que resultó, tras su análisis, ser cocaína y coinciden, además al manifestar que el que había organizado el viaje y el transporte (de dinero, no de cocaína) había sido Alexander, que engañó a Joaquina, a la que únicamente le había dicho que su primo les regalaba las dos maletas grandes y que le habían ofrecido un trabajo a Portugal, estando de acuerdo la acusada en quedarse a residir en dicho país, tras una especie de luna de miel en Barcelona. La cuestión esencial a abordar en el supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta las declaraciones de los dos acusados, se circunscribe al conocimiento o no por parte de Alexanderde las planchas interceptadas, en cuyo interior había la sustancia estupefaciente analizada. Ante la negación de los acusados, es indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios.
La versión que proporcionan los acusados en el Plenario, en los términos antes transcritos al analizar su declaración, únicamente se entiende en términos de defensa, y resulta poco creíble para este Tribunal, pues no se coloca una mercancía tan valiosa como la que transportaron y portaron los acusados desde Brasil sin advertir de su importancia.
Al hilo de lo anterior, descartamos que los acusados viniesen a Barcelona de visita o de luna de miel por lo siguiente: a) los acusados viajaron en primer lugar a Sao Paulo donde permanecieron una semana esperando a que se les hiciera entrega de las dos maletas, sin que se justifique esa estancia por otro motivo que el de recibir la droga; b) reservaron hotel en Barcelona, contradiciéndose respecto de la causa de venir a esta ciudad al haber manifestado Joaquinaen sede de instrucción (folio 110 vuelto) que querían hacer una especie de luna de miel en Barcelona, en Valencia y Madrid, mientras que en el Plenario aseguró que solo estarían en Barcelona y luego viajarían a Portugal, donde Alexandertenía una oferta de trabajo, contradicción que debe ser tenida en cuenta; c) a la falta de justificación de la estancia de los acusados se añade que tenían billete de vuelta a Brasil para el día 3 de febrero (folio 110 vuelto), lo cual resulta contradictorio con las manifestaciones vertidas en el acto del Juicio de que se iban a residir en Portugal, al haber conseguido Alexanderun trabajo en dicho país y cabe dar por acreditado racionalmente que la única razón de su viaje a España era para portar la ilícita mercancía ; d) tampoco resulta creíble que su intención fuera instalar su residencia en Portugal y solo trajeran consigo unas cuantas prendas de ropa; e) en los pasaportes fotocopiados (obrantes en los folios 74 y 81, no impugnados) constan sellos de fecha 21 de enero de 2020 de Zurich; e) el peso bruto de las planchas con la sustancia hallada en la maleta de Joaquinaera de 3.039 gramos, siendo que en la maleta había además algo de ropa (como consta en la foto que obra al folio 29) y el de la maleta de Alexanderde 3.204 grs (foto al folio 38), lo que revela que el aumento de peso era perceptible para cualquiera, aunque las maletas tuvieran ruedas, siendo, además que cuando las recibieron vacías, ya tenían más de tres kilos de exceso de peso; los agentes de la Guardia Civil sospecharon por el engrosamiento que presentaban las dos maletas en su parte inferior, engrosamiento que no se concibe que pudiera haber pasado desapercibido para los acusados cuando les fueron entregadas
Todo ello, prestando especial interés a que, pese al gran tamaño de las maletas, los dos acusados llevaban muy poca ropa en su interior, no justificándose el tamaño y el escaso equipaje si fuera cierto que pensaban trasladar su residencia a Portugal.
Si a ello unimos la cantidad de cocaína base que fue interceptada y el valor de la misma (113.722€ más 107.866€, que hacen un total de 221.588€), valor en el mercado al por mayor, por ser éste más beneficioso para los reos, no impugnado, con base en la Tabla de valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes -folios 32 y 42-), descartamos racionalmente que dicha cantidad de cocaína fuera introducida por terceras personas en las maletas de autos sin conocimiento de los acusados.
Analizadas así circunstancias fácticas concurrentes en el caso enjuiciado, las mismas permiten concluir aplicación de las reglas más elementales de la lógica que el acusado Alexanderconocía lo que llevaba en su maleta y lo que llevaba la acusada, y viceversa Joaquina, aceptando ambos que fuese cocaína, y que la misma estuviera destinada a su ulterior distribución, como se infiere de forma inequívoca de la elevada cantidad intervenida y analizada. Así las cosas y, en definitiva, en relación al desconocimiento exacto de la sustancia -cocaína-, nos encontramos cuanto menos, ante un dolo eventual en los dos acusados, fundado en la doctrina del asentimiento, según la cual si bien el agente desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar.
No obstante ello, a falta de prueba que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio de los dos acusados, que realizaban el papel de simple transportistas ajenos a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma.
Para finalizar, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que les fue intervenida, se deducen inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 169 a 176 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por las defensas de los acusados.
TERCERO.-De la calificación jurídica.
Los hechos que reputamos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo primero en relación al 369.1.5 del Código Penal, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, con notoria importancia, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder de los dos acusados, unidos por una relación sentimental, que viajaban juntos, de la dicha substancia, transportando cada maleta más de tres kilos de cocaína cada uno; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, c) Que la sustancia aprehendida estuviera destinada al tráfico ilícito; y d) La cuantía de lo aprehendido sea subsumible en los criterios de notoria importancia.
En cuanto al primer requisito, como ya se ha indicado, ha quedado acreditado que los dos acusados llegaron a Barcelona, procedentes de Sao Paulo, con escala en Zurich, donde no recogieron el equipaje que llegó directamente a Barcelona y, al demorarse la llegada de las maleta, permanecieron juntos, en el mismo hotel hasta que dos días después les avisaron de su llegada y fueron al aeropuerto a recogerlas, lo cual evidencia el mutuo acuerdo en el transporte por ambos de mas cinco kilos de cocaína, distribuidos por aproximadamente la mitad en cada una de las maletas, facturadas una a nombre de Joaquinay otra de Alexander,siendo ambas interceptadas y detenidas en el Aeropuerto de el Prat de Llobregat, encontrándose en el interior de cada una de ellas dos planchas conteniendo cocaína con las cantidades y purezas que se expresan en elfactumde esta Sentencia. La detección de las mismas fue debida a la sospecha que levantó su tamaño y abultamiento en la parte inferior de ambas, sospecha que confirmó el scanner. Posteriormente los agentes, al abrir las maletas, observaron una protuberancia provocada por las plancha de cocaína ocultas bajo el forro donde las escondían los acusados, protuberancia que Joaquina y Alexander, por aplicación de las reglas más elementales de la lógica, no pudieron dejar de percibir cuando colocaron, según la versión coincidente de ambos su ropa y enseres personales en el interior de las mismas, en el hotel de Sao Paulo, resultando desacreditada así la confusión alegada por Alexandery el engaño de Joaquina, que ambos han urdido para protegerla, de común acuerdo.
En relación al segundo requisito, el informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses (folios 69 a 171, B20-00713_Q- como pericial documentada- acredita que la sustancia aprehendida es cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud, según Lista I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 ( S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás).
Respecto al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba ya analizada, y como se ha indicado, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal por parte de los dos acusados, Alexander y Joaquina pues no otra finalidad podría tener el transporte a nuestro país de más de cinco kilos de cocaína.
Así, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1,5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de cocaína aprehendida a la acusada supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos ( Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 2001).
CUARTO.- De la autoría.
De dicho delito y por lo ya razonado, son responsables criminalmente en concepto de coautores los acusados Alexander y Joaquina, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).
Al respecto cabe señalar que es habitual que las conductas previstas y penadas en los arts 368 y 369 del Código Penal requieran de diversos autores, pudiendo incluso no requerirse la presencia de alguno de ellos en el momento dela ejecución. La jurisprudencia incluso ha distinguido y admitido la 'coautoría ejecutiva' y la 'no ejecutiva', siempre y cuando se aprecie un reparto de roles entre los coautores y la realización por cada uno de ellos de aquél que le corresponda en dicho reparto. En este caso basta recordar en relación a la coautoría de Joaquinala esencialidad de su aportación para el tráfico de la sustancia que se había proyectado gracias a los contactos y, al parecer, con una mayor actividad organizativa por parte de Alexander. Y la aportación de la joven era imprescindible, por cuanto facturó una de las maletas a su nombre y fue personalmente a recogerla al aeropuerto cuando avisaron de que ya habían llegado, tras la demora sufrida en la entrega a causa del mal tiempo, ya que la entrega debía hacerse a la persona que la había facturado o, en supuestos especiales, bajo su autorización. Y, sobre la base de lo expuesto anteriormente, no queda duda de que Joaquina,además de los trámites burocráticos que ella misma admite que realizaba, la prueba refleja que ella y su pareja eran la personas que transportaron y que tenían que recoger la mercancía en el aeropuerto, teniendo ambos el dominio funcional del hecho, por el que los dos obtenían un beneficio económico.
QUINTO.-De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
No cabe apreciar la atenuación prevista en el art 376 del Código Penal a Alexanderdado que aunque resulta acreditado que el acusado, muchos meses después de su detención -según él el 19 de agosto de 2020, pese a que esta fecha no consta en el Auto de 29 de enero de 2021, aportado en trámite de cuestiones previas- colaboró, aportando nuevos datos ante el Juzgado de Instrucción sobre las personas con las que había mantenido conversaciones a través de diferentes aplicaciones, referidas al transporte de la cocaína, que fueron detectadas por los agentes de Policía en el teléfono móvil intervenido al acusado y ayudó en la detención de Emilio.
Desde esta perspectiva, la colaboración con la que el acusado pretende la aplicación del art. 376 del Código Penal, ni fue tan eficaz ni fue una colaboración activa en la persecución de este tipo de delitos, sino una delación, carente de los requisitos del arrepentimiento de quien, participando en un actuar delictivo, colabora en su persecución, sin que tampoco conste el abandono voluntario de su actividad delictiva.
Al respecto cabe señalar que La STS de fecha 15/01/2003, recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el art. 376 CP . prevé la posibilidad que se deja al arbitrio de Jueces y Tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos -requisito éste suprimido en la actual redacción LO. 15/2003 como ya hemos señalado-, y que colaboró activamente con aquella, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como 'impedir la producción del delito', 'obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables', o 'para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado'.
Desde los hechos probados, la actuación del Sr Alexander no presenta, a juicio de este Tribunal, los requisitos que permitan aplicar la atenuación invocada. El hecho no indica ni el abandono voluntario, ni una colaboración activa con las autoridades, pues se limita a señalar una potencial eficacia de la delación de terceros relacionados con su actuar delictivo descubierto. Y ello, al menos siete meses después de haber sido detenido y hallándose en situación de prisión provisional, tras haber constatado la policía, por las conversaciones llevadas a cabo por el acusado, a través de diversas aplicaciones telefónicas con Emilio, que esta persona dirigía el transporte de droga llevado a cabo por los acusados, el cual se halla actualmente en situación de prisión provisional por un delito de los arts 368 y 369.5 CP.
Consecuentemente, ni desde el hecho probado, ni desde el examen de la causa, que realizamos en beneficio del reo, constatamos la concurrencia de los requisitos de la aplicación del art. 376 del Código penal y pese a que sus manifestaciones coadyuvaron a en la investigación del procedimiento de DDPP 754/2020 del Juzgado de Instrucción núm 5 de El Prat de Llobregat, dicha ayuda no puede calificarse de colaboración voluntaria en la persecución de delitos como el que había consumado el acusado, y que con la delación tardía perseguía únicamente la obtención de la rebaja penológica prevista en el art 376 del Código Penal, que podría llevar a que el acusado, que fue -según sus propias manifestaciones- mucho más activo que la acusada en las diferentes fases del íter criminis , resultara condenado en una pena inferior en uno o dos grados a la impuesta a aquélla, solo por haber tenido unos conocimientos de los que Joaquinacarecía y pese a haber consumado el delito sin arrepentimiento alguno. Por todo ello y, siendo potestativa del Tribunal la aplicación de la atenuación penológica invocada, desestimamos que sea procedente en este caso su aplicación atendidas las circunstancias expuestas y consideramos que -en todo caso- el arrepentimiento y colaboración fue muy posterior a la consumación del delito y, en consecuencia, lo valoramos únicamente a través del reconocimiento de la atenuante analógica prevista en el art 21.7, en relación con el art 21.4 y 21.5 del Código Penal, con la consecuencia penológica prevista en el art 66. 1.1ª del Código Penal. El Alto Tribunal (entre otras STS 216/2001 de 15 de enero ha aplicado esta circunstancia cuando ' Se trata de una colaboración activa de especial relevancia próxima al comportamiento legalmente prevenido en el art. 376 del Código Penalcomo merecedor de una especial atenuación. En consecuencia la atenuante analógica apreciada debe vincularse no solamente con la atenuante ordinaria del art. 21.4º (confesión), sino también con la prevenida en el art. 21.5º, al constituir la contribución del acusado a la investigación un modo de reparación simbólica, y fundamentalmente con las poderosas razones de política criminal que justifican la atenuación específica prevenida en el art. 376 del Código Penal(colaboración activa de arrepentidos en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables).En este caso,si bien el acusado no ha confesado su participación en los hechos antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él sino en un momento posterior, sin embargo sí que llega a prestar una cooperación en la investigación'eficiente y eficaz que debe hacerle merecedor de un menor reproche penal'.
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SEXTO.-De las penas a imponer.
Procede imponer a cada uno de los dos acusados, Alexander y Joaquina la pena mínima de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión y multa de 250.000 euros (doscientos cincuenta mil euros). Y ello por cuanto el artículo 368 del Código Penal, establece como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo. Esta pena debe elevarse, de conformidad con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal aplicable, al hallarnos ante el subtipo agravado de notoria importancia, en cuanto la sustancia base de cocaína aprehendida ascendió a la cantidad total de 4.924 (cuatro mil novecientos veinticuatro mil gramos), y por tanto, por encima del límite de 750 gramos de cocaína base que se establece por Acuerdo del Pleno de TS de 19 de octubre de 2001 como límite sobre el cual se aprecia la notoria importancia. En concreto el citado artículo 369.1.5º dispone que se impondrá en tal caso la pena de prisión superior en grado y la de multa de tanto al cuádruplo.
Así, la horquilla penológica de la pena de prisión aplicable a los acusados oscila entre seis años y un día y nueve años. Esta Sala estima adecuado individualizar e imponer la pena mínima expresada, dada la concurrencia en el acusado Sr Alexanderde la circunstancia analógica del art 21.7, en relación con el art 21.4CP, en aplicación de la regla 1ª del art 66.1 CP y dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en la acusada Sra Joaquina,en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 CP. En este sentido, atendiendo a que los acusados carecen de antecedentes penales, por la cantidad de cocaína aprehendida, su riqueza y la importancia de la intervención, se estima adecuado la imposición de la misma pena a ambos pues, a pesar de apreciarse una atenuante al Sr Alexander, el mismo participó en el delito en manera más activa que la Sra Joaquina, lo cual conllevó que ésta no dispusiera de conocimiento de los detalles del mismo y, por tanto, no es merecedor de una pena inferior, por lo que se impone a cada uno de ellos la expresada pena en su extensión mínima, de seis años y un día de prisión.
No imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cuanto los acusados son nacionales no comunitarios. Imponemos la multa de 250.000 euros teniendo en cuenta valor de la droga indicado, valoración no impugnada por la defensa, y aplicando los mismos criterios para individualizar la pena de prisión.
SÉPTIMO.- Aplicación del art. 89 CP .El Ministerio Fiscal interesa el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, ya interesado en conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, con la expulsión del territorio español si antes del cumplimiento total de la pena impuesta, los penados son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, conforme al art 89.2, último inciso CPSiendo los acusados extranjeros debemos estar al vigente artículo 89 del Código Penal, cuya regulación es del siguiente tenor:'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales...'.
Esta regulación debe ser interpretada conforme a los parámetros jurisprudenciales forjados con la regulación anterior. La Sentencia del Tribunal Supremo 949/2009 de 28 de septiembre de 2009, contiene y recoge una interpretación que debe tenerse en cuenta en el caso de autos: '... en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.
...En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva).
Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).
Trasladado lo expuesto al caso de autos, debe analizarse y valorarse si resulta necesario acordar la ejecución de la pena para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
Teniendo en cuenta que estamos ante una delito grave (delito del art. 368.1 y 369.1 5 CP), cuyos hechos se circunscriben a la entrada de cocaína en dos maletas en territorio español por los acusados desde Brasil, y el bien jurídico protegido, la salud pública, nos lleva a acordar el cumplimiento de la pena de prisión (cumplimiento que será de una parte de la misma -como se indicará a continuación-) en aras a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
Y, por lo expuesto, acordamos el cumplimiento de los dos tercios de la pena de prisión impuesta, y acordamos sustituir el resto de la pena por la expulsión del territorio nacional, siendo que los acusados no tienen arraigo en España. Además, a tenor de la dicción literal del art. 89.2 CP, de acceder con anterioridad al tercer grado o de serle concedida antes la libertad condicional (ex art. 90 CP, conforme la nueva regulación dada por la LO 1/2015), la expulsión se deberá materializar cuando acceda al tercer grado o libertad condicional, de ser concedida antes de cumplir los dos tercios de la pena impuesta. En línea con lo expuesto, estimamos que la gravedad de los hechos y la pena impuesta exijan acordar la ejecución de los dos tercios de la pena o, expulsa a los acusados cuando sean clasificados en tercer grado o accedan a la libertad provisional, ya que la gravedad de los hechos ha motivado la imposición de la pena de prisión indicada, y la expulsión no queda excluida ante penas graves que superen una determinada duración ( art. 89.2 CP).
La expulsión del territorio nacional va unida con la prohibición de regresar al territorio nacional ex art. 89.5 CP. En el presente caso, por la duración de la pena impuesta y el delito cometido, acordamos que los acusados no podrán regresar a España en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de su expulsión.
OCTAVO.-Decomiso.
En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga, procediéndose, si no se hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida.
NOVENO-.Costas procesales
El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que lo procedente será condenar a cada uno de los dos acusados al pago de la mitad de las costas procesales.
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusado, Alexander y Joaquina, ya circunstanciados, en concepto de coautores criminalmente responsables de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, tipificado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal y en el art. 369.1.5 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada y concurriendo en el Sr Alexanderla circunstancia analógica del art 21.7 en relación con el art 21.4 del Código penal, a la pena, para cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión y multa de doscientos cincuenta mil (250.000) euros, así como al pago de las costas procesales.
Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada.
ACORDAMOS el cumplimiento de los dos tercios de la pena de prisión impuesta a Alexander y Joaquina y acordamos sustituir el resto de la pena que les quede por cumplir por la expulsión del territorio nacional; materializándose la expulsión con anterioridad al cumplimiento de los dos tercios cuando accedan al tercer grado o a la libertad condicional.
ACORDAMOS que Alexander y Joaquina no podrán regresar a España en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de su expulsión.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790Lecrim.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.
