Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
-
PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09059 43 2 2019 0004544
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2020
Recurrente: Filomena
Procurador/a: D/Dª MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª ANA GEMMA GARCIA TUÑON VILLALUENGA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A NÚM. 00188/2021
==================================
Ilmo/as. Sres.Sras. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 2 de junio de 2021.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , seguido por un delito de ROBO CON FUERZA contra Filomena, asistida por la Letrada doña Ana Gema García-Tuñón Villaluenga y representada por la Procuradora doña María Claudia Villanueva Martínez , siendo ponente el Sr. D. Roger Redondo Argüelles.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos:
- El día ocho de marzo de dos mil diecinueve, sobre las 17.00 horas, Filomena acudió al domicilio sito en la CALLE000 NUM000 en que residía Armando, y una vez allí se apoderó de la tarjeta bancaria Master Card NUM001 asociada a la cuenta NUM002 del Banco Santander, de la que es titular Salome, que se encontraba en el interior del bolso de ésta, aprovechando que se había ausentado del domicilio para acudir a una manifestación.
- Filomena acudió inmediatamente después de apoderarse de la tarjeta a un cajero de la entidad bancaria Ibercaja sito en el mismo número de la misma calle (número NUM000 de la CALLE000) y procedió a extraer novecientos euros empleando la tarjeta Master Card NUM001, en tres movimientos, uno de quinientos euros y dos de doscientos euros, cobrando la entidad bancaria una comisión de 1,80 € por cada movimiento, todo ello sin conocimiento ni consentimiento de Salome.
- Filomena no entregó la cantidad que había sacado con la tarjeta de Salome a la misma.
SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 30 de marzo de 2021 ,dice literalmente.'Fallo : CONDENOA Filomena como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de catorce meses de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone a Filomena la obligación de indemnizar a Salome en la cuantía de novecientos cinco euros con cuarenta céntimos (905,40 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.
Se impone a la condenada la obligación de abonar las costas procesales.
TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada alegando error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art 237 , 238 y 239 del CP al considerar que los mismos podrían ser calificados como de estafa informática del art. 248.2 del mismo y por ello al no haberse formulado acusación por dicho tipo penal procederá su absolución.
CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.
QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 31 de mayo de 2021.
Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, excepto lo relativo a la calificación jurídica.
Fundamentos
PRIMERO.-Se alza la representación de la acusada frente a al la sentencia de instancia por la que resultó condenada como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas alegando error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art.237, 238 y 239 del CP al considerar que los mismos podrían ser calificados como de estafa informática del art. 248.2 del mismo y por ello al no haberse formulado acusación por dicho tipo penal procederá su absolución.
SEGUNDO.-Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.
El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.
TERCERO.-Partiendo de las anteriores premisas y examinadas nuevamente las pruebas practicadas así como la valoración de las mismas realizada por la Juzgadora, y alegaciones de las partes, debemos hacer las siguientes consideraciones: Por la acusada se mantiene que si realizó las tres extracciones bancarias utilizando la tarjeta de Salome fue por encargo de ella, la cual se lo solicitó y le facilitó en número pin para realizar la operación.
Sin embargo la perjudicada niega rotundamente tal hecho, afirmando que dejó el bolso en el domicilio porque iba a una manifestación, y así lo corroboró su esposo Armando, y que se apercibió de la retirada de fondos al comprobar la aplicación del banco, desconociendo en principio quien pudiera haberlo realizada, de los cual se enteró al visionar la grabación de la cámara de seguridad.
La Juzgadora también toma en consideración el carácter poco lógico de la acusada, al realizar tres extracciones y pagar una comisión, por las mismas, así como la poca falta de confianza con Salome para que esta le facilitase tanto la tarjeta como el número pin, al tiempo que dispuso de un momento en el que pudo tener acceso al bolso de aquella, a pesar de lo que manifiesta la madre de la acusada, Hortensia, la cual manifestó que Filomena se fue antes que Salome, lo que es contrario a lo declarado por aquella en el sentido de que volvió al piso para entregarle el dinero.
Que para la obtención del nº pin por la acusada, al haber estado junto a ella cuando el día anterior estuvo pagando en un comercio, pudo perfectamente haber visionado el mismo y memorizarlo.
En consecuencia se considera que no existe error en la valoración de la prueba y procederá la desestimación del recurso por dicho motivo.
CUARTO.-Mejor suerte debe correr la denunciada aplicación indebida del tipo penal de robo con fuerza en las cosas, alegándose que los hechos en todo caso podrían ser constitutivos de un delito de estafa informática previsto en el art 248.2 del C.P. en el cual se dispone :. También se consideran reos de estafa:a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.Así debemos citar la STS de 26/10/2018 en un supuesto similar declaró , El supuesto de autos, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, debería ser integrado en el art. 248.2.a) CP , como estafa informática, y si bien el supuesto de autos, guarda obvias equivalencias con la modalidad introducida por la LO 5/2010, al considerar también en el apartado c) del art. 248.2 , reos de estafa, a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, resulta que el listado casuista de los instrumentos de 'pago' incluidos en el tipo no menciona el utilizado en autos, una libreta de ahorros, lo que impide su inclusión en esta nueva modalidad, permaneciendo por ende tipificada la conducta de autos, en el art. 248.2.a).
Así la STS 172/2013, de 8 de febrero, señala que 'es clásico el argumento que a una máquina no se la puede engañar, pero ha sido superado por las reformas legales que han ensanchado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las que ya encajan claramente hechos como el aquí analizado. Las actuales tipicidades han arrumbado al baúl de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, que se esgrimieron para sortear esa objeción real. La Sala ha aplicado el actual artículo 248.2.a) que atrae al ámbito de la estafa la actividad de quienes 'con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. Resolución esta que igualmente invoca como precedente la STS 369/2007, de 9 de mayo.
La STS 520/2015, de 16 de noviembre , contempla un supuesto muy similar al de autos: en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2011 y el 27 de julio, la acusada Socorro, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener un beneficio económico, aprovechando que, por razón de su despeño laboral como cuidadora de Trinidad,(de 78 años de edad y aquejada de parkinson) en el domicilio de esta última, tenía acceso a las cuentas bancarias de la Sra Trinidad y conocía sus claves de acceso se apoderó de las libreta de ahorro sobre la cuenta núm... de la Caixa y realizó sin el consentimiento de su titular las siguientes extracciones... ; donde ninguna duda suscita su calificación de estafa informática.
En dicha sentencia se estima el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y la adhesión de la Acusación, frente a la sentencia dictada por la A. Provincial de Madrid, en la que se absolvía por el delito del 248 del CP. y el TS. Casando la misma condena por dicho precepto.
Cabe también citar a modo de ejemplo otras resoluciones que aplican dicho precepto en supuestos similares: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª)Sentencia núm. 222/2017 de 18 mayo. ARP 2017889 el utilizar tarjetas de crédito para realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular : existencia: empleada del hogar que conociendo el número secreto de la tarjeta de la mujer para la que trabajaba extrae dinero de cajero automático en diversas ocasiones sin el consentimiento de la anterior, que le dejaba el bolso con la tarjeta mientras ella estaba en rehabilitación; abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador: inexistencia: relación de confianza previa sin un plus adicional intenso en las relaciones entre ellas, estando ya incluida la confianza en la estafa; extracción de dinero con tarjeta de crédito de cajero bancario no constituye robo con uso de llaves falsas. ...la acusada tomó conocimiento del número secreto de la tarjeta bancaria de aquella, dado que cuando la señora Alejandra quería extraer dinero de algún cajero automático pedía a la acusada que la acompañase para ayudarla en tal tarea, siendo la acusada quien, en tales ocasiones, tecleaba dicho número secreto en el cajero por indicación y en presencia de la señora Alejandra .....la acusada se quedaba custodiando el bolso de la señora Alejandra , en cuyo interior se encontraba la tarjeta bancaria de esta última, cuyo número secreto era conocido por aquella, la acusada, aprovechando que la señora Alejandra se encontraba recibiendo el tratamiento rehabilitador y aprovechando, igualmente, que durante la aplicación de ese tratamiento se quedaba custodiando su bolso y que en su interior se encontraba la tarjeta bancaria cuyo número secreto conocía, procedió, en los días y horas que a continuación se indican y sin el consentimiento ni conocimiento de la señora Alejandra , a realizar, en el cajero de la entidad 'Bankia' ubicado en la Avenida Ciudad de Barcelona nº 138 de Madrid y utilizando la referida tarjeta bancaria, las extracciones de dinero ....Los hechos recogidos en el ordinal tercero del relato de hechos probados de la presente Sentencia son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 . y 248.2.c) del Código Penal(RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , del que resulta autora responsable la acusada, Encarna , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal .
El segundo de los preceptos citados considera reos de estafa a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero; y el primero de ellos considera autor de delito continuado al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.
La conducta de la acusada es subsumible en ambos preceptos, pues procedió a utilizar la tarjeta bancaria de la víctima, cuyo número secreto conocía, para realizar extracciones de dinero en un cajero automático, en diferentes días de los meses de febrero, marzo y abril de 2.015, sin el consentimiento ni el conocimiento de aquella, habiendo llegado a realizar durante tales meses un total de veinte extracciones de dinero, por importe de 300 euros cada una de ellas, y apropiándose del dinero así obtenido, por importe total de 6.000 euros, en perjuicio de la titular de la tarjeta bancaria. Y aún intentó realizar la acusada una extracción más el día 29 de abril de 2.015, que no pudo consumar al retener el cajero la tarjeta, por haber sido anulada.Tal conducta es constitutiva de un solo delito continuado de estafa del artículo 248.2.c) del Código Penal , en la medida en que todas las extracciones de dinero fueron realizadas aprovechando idéntica ocasión, pues la acusada siempre realizaba las extracciones aprovechando que se quedaba con las pertenencias - incluida la tarjeta bancaria- de la víctima, mientras esta última se encontraba realizando ejercicios de rehabilitación, acudiendo entonces aquella a un cajero que se encontraba en una calle próxima a la clínica rehabilitadora y realizando las referidas extracciones.
Es evidente que la que acabamos de exponer es la calificación correcta y no la sostenida por la acusación particular que, al parecer, pretende que sea aplicado el tipo básico del delito de estafa del artículo 248.1. del Código Penal en concurso con un delito de continuado de robo con fuerza y con otro delito intentado de robo con fuerza, haciendo cita de los artículos 238 , 239 y 240 del Código Penal .
Tal calificación como delitos de robo con fuerza resulta insostenible en la actualidad,en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.007 ( STS nº 369/2007 (RJ 2007, 3577) ; FD 6º), 30 de mayo de 2.009 ( STS nº 663/2009 (RJ 2009, 3525) ; FD 3º) y 5 de junio de 2.012 ( STS nº 442/2012 (RJ 2012, 6725) ; FD 9º).En la segunda de las Sentencias citadas puede leerse lo siguiente:
Se recuerda (ver voto particular de la STS 35/2004 de 22 de enero (RJ 2004, 2173) ), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia, resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún 'lugar'. De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera a dentro.Y en estos casos de cajeros automáticos, lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. En suma: utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP .
En efecto, no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan.La fuerza en las cosas, típica del robo, es aquella precisa para ' acceder al lugar donde éstas se encuentren', tal y como lo define legalmente el art. 237 CP . Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.
Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto). Finalmente, refuerza esta interpretación que no es preciso que el dinero termine expulsado por el mecanismo que subrepticiamente se activa, en clave jurídica, no mecánica, sino bastaría una transferencia de fondos de cuenta a cuenta, sin 'tocar' el dinero físico transferido. Aquí no existe acceso alguno al lugar en donde se guarda el metálico, pero la transferencia colma, aún más si cabe, las exigencias típicas del mencionado art. 248.2 del Código penal . Y la operación de obtención de dinerario, es similar que la tradicional extracción mediante cajero automático.
En el mismo sentido, la última de las tres Sentencias citadas, con cita de las dos anteriores, señala que los supuestos de extracción de dinero en cajeros utilizando ilegítimamente la tarjeta bancaria del titular son inequívocamente subsumibles en el artículo 248.2.c) del Código Penal .
La Audiencia Provincial de Madrid (SECCIÓN 15ª)Sentencia núm. 473/2019 de 18 julio. JUR 2019249669
Principio del formulario
Esstafa: uso de tarjetas de crédito o débito: existencia: con ánimo de lucro, los acusados mediante la introducción del PIN, como número secreto de la tarjeta titularidad de la víctima, se identificaron de forma mendaz ante el cajero automático de una sucursal bancaria, como sistema informático, provocando que les expidiera el dinero solicitado, causando un perjuicio a la titular.
En hora no determinada del día 18/06/2016, personas desconocidas, aprovechando que Gabriela se encontraba tendida en el suelo en estado de embriaguez en un portal de los alrededores de la calle Fuencarral de Madrid, abrieron su bolso y se apoderaron del móvil Samsung Galaxy y el monedero que contenía dinero, dos tarjetas de crédito de Bankia y otras dos de Barclays y un papel en el que constaba anotado el número secreto de una de las tarjetas de Bankia, además de otros documentos.De forma que no ha quedado esclarecida, la tarjeta de Bankia con nº NUM003 y el número secreto de la tarjeta a nombre de Gabriela , llegaron a manos de los acusados, Pascual y Porfirio , mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, naturales de Marruecos y Porfirio en situación irregular en territorio español. Sobre las 7:34 horas, los dos acusados, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudieron al cajero de Bankia sito en la calle Fuencarral de Madrid, y tras teclear el número secreto de la tarjeta, realizaron dos reintegros, uno de 500 euros y otro de 100 euros, con cargo a la cuenta corriente nº NUM004 , asociada a dicha tarjeta de crédito, resultando con ello perjudicada Gabriela , si bien el banco le reintegró posteriormente las cantidades extraídas de manera fraudulenta.
La STS 369/2007, de 9-05 , vino a resolver la doctrina sentada en la S 185/2006, como sigue:
'La actual redacción del art. 248.2 del Código penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.
(...) dicho tipo penal (ex STS 692/2006 de 26 de junio (RJ 2006, 4925) , reflejada en la propia resolución ) 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.
Por último la ST S. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: 'sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP , dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...'
De ahí -(...)- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 CP , el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.
La Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) ha declarado:
Utilizar tarjetas de crédito o débito: existencia: extracciones de dinero y diversas compras sirviéndose de la tarjeta del denunciante y empleando su PIN: ausencia de consentimiento.
Resulta probado y así se declara, que María Esther , mayor de edad ,con antecedentes penales no computables a estos efectos y Carlos Daniel , mayor de edad , con antecedentes penales no computables , quienes puestos previamente de acuerdo y con la intención de conseguir un beneficio económico injusto El día 4 de diciembre de 2015 a las 17,26 horas utilizando la tarjeta bancaria previamente sustraída con su número PIN, cuyo titular era Jesús Carlos , con número NUM003 , obtuvieron de un cajero automático de la agencia de Liberbank número 26 , 600 euros , a las 18,06 horas de la agencia Nº 2 300 euros y a las 2,03 horas del día 5 de la misma agencia 100 euros intentando, sin conseguirlo realizar, unas 15 extracciones más. El día 5 de diciembre de 2015 sobre las 9 de la mañana utilizaron la referida tarjeta para, adquirir en el establecimiento Carrefour efectos (tres Iphones 6 ) por valor de 2.291,90 euros e intentaron de nuevo en ese momento y lugar ,sin conseguirlo , adquirir tres ordenadores por importe de 1347 euros , al haber sido anulada la operación . La utilización de las tarjeta fue realizada, con ánimo de ilícito beneficio, sin el consentimiento de su titular, utilizando el artificio de introducir la clave , que conocían, por estar anotado junto a la misma,aparentando, por lo mismo ser el titular con el consiguiente perjuicio para el propietario de la tarjeta . El perjudicado no desea reclamar No ha quedado acreditado que l día 4 de diciembre de 2015 ambos acusados se concertaran de manera que María Esther , en el interior de un ascensor de la C/ Marques de la Hermida en el que se encontraba junto con Jesús Carlos , aprovechando un descuido de éste, le sustrajo la cartera de valor estimado inferior a 400 euros , en el interior de la cual se encontraba la tarjeta bancaria de su titularidad , con número NUM003 , con su número PIN.
La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) en Sentencia núm. 361/2014 de 30 julio. JUR 2014283549 Principio del formulario
Utilizar tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, para realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o tercero: existencia: apoderarse de la cartilla de ahorros de la perjudicada y la anotación del número «pin», extrayendo de un cajero 500 euros.HECHOS PROBADOS.-Sobre las dos horas y treinta minutos del día 20 de agosto de 2011, Cesar , con ánimo de beneficio económico, tras apoderarse de la cartilla de ahorros que tenía Inmaculada en común con su hija Josefa y guardaba en la habitación de ésta junto con la anotación del número pin con el que le permitía retirar efectivo de un cajero, se dirigió al existente en la sucursal de la Caixa en Los Corrales de donde extrajo 500 euros.
Los hechos declarados probados en el punto anterior son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2c ) y 249 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que castigan a los que ' utilizando tarjetas de crédito o débito , o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero '.
La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.
En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .
La introducción del apartado c al art. 248.2 del Código Penal , ha alterado en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado al castigar, por cuanto el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en 'cualquier clase' indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aun cuando en ellas se utilizare una clave o número PIN.
QUINTO.-En aplicación de la Doctrina citada se considera que los hechos declarados probados encajarían en el tipo penal de estafa informática, del art. 248.2 del CP, sin embargo al no haberse sostenido acusación por el Ministerio Fiscal por dicho precepto, sino por el de robo con fuerza, y tratándose de delitos heterogéneos, procederá la estimación del recurso y la absolución de la recurrente.
SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera y segunda instancia , en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Filomena contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 51/20 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR la misma absolviendo a la apelante de la responsabilidad penal y civil por la que venía siendo condenada, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.
Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 8491º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don Roger Redondo Argüelles Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
