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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 188/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3122/2020 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 188/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100186
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1282
Núm. Roj: SAP SS 1282:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 143/2020
Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Luciano
Abogado/a / Abokatua: NORA CRISTINA REY REY
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Ilmos./Ilmas. Sres./as:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de julio de 2021
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 143/20 del Juzgado Penal 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato el que figura como apelante Luciano.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 6-10-2020 dictada por el Juzgado de Penal 5 de S.Sebastián.
Antecedentes
2.- Se imponen las costas al condenado.'
TERCERO.-
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida.
Fundamentos
Se aceptan en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En cuanto a las declaraciones del Sr Ruperto se evidencian contradicciones e imprecisiones en la misma se se encontraba en el balcón y vio a un hombre sujetar con su codo a una mujer contra la pared en el tunel de Maldatxo que se encuentra situado frente a su casa a unos 30 metros de distancia, que alertó a su hijo que estaba acostado, que se levantó y bajó a la calle y dice que cuando él bajó , la Ertzaintza ya había llegado y tenían al apelante inmovilizado, por lo que no pudo ver si los agentes fueron los que le tiraron al suelo, tampoco puede precisar si la expresión ' dejame en paz' de la mujer estaba cargada de angustia pues en el arkupe hay eco y que cree que cayeron al suelo pero no le queda claro, sostiene que la mujer estaba con miedo y angustiada, pero por la llegada de muchos móviles policiales, dos coches Ertzaintza y dos de la Policia Municipal con dos agentes cada uno.
También que cuando vió que le hombre pegó a la mujer y cuando se cayeron las cosas que ella llevaba, sin embargo en la instrucción, manifestó que oyó un ruido y cosas que caían al suelo, interpretando que ese ruido podría ser una bofetad , luego cree haber visto una bofetada.
Que los agentes refieren que estaba nerviosa pero que no estaba angustiada y el hijo del mismo que solo había visto al apelante agarrar del pelo a la testigo, pero ninguna otra agresión.
Por lo que la declaración del Sr Ruperto no puede ser determinante de la condena por las contradicciones.
Se equivoca el juez ad quo al confirmar que si el acusado evidenció un estado de alteración cuando se produjo la intervención policial su actitud es consistente con haber protagonizado previamente una agresión con su pareja, dicho con todo respeto y al solo efecto de defensa.
No quedan acreditados los hechos por lo que se infringe el principio de tipicidad del art 25 de la C.E. al haberse aplicado de forma indebida el art 153 del C.Penal.
Por último, no se aprecia la existencia de situación objetiva de riesgo para imponer la pena accesoria de prohibición de aproximarse.
En el suplico se solicita la absolución, subsidiariamente trabajos en beneficio de la comunidad y se modere la prohibición de acercamiento y se suprima la prohibición de comunicación teniendo en cuenta el dulce momento que ambos estan viviendo debido a la proxima maternidad/ paternidad.
La Sentencia de 3 Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas , bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.
En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia , presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba , que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia , según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo (EDJ 2002/6120)).
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio.
En Sentencia num.. 933/10 de 22 de octubre el Tribunal Supremo Sala 2 ª, reitera la doctrina de que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia el papel del tribunal de casación, lo que es extensible al tribunal de apelación, 'no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (por todas, sentencias del Tribunal Supremo num.. 790/09 8 de julio; 593/09 de 8 de junio; y 277/09 de 13 de abril)'.
La STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia , consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración ; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010).
Por su parte el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de enero de 2009 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.
Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9) , y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2 .b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).
De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4).
Por otra parte en relación con la prueba por indicios, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 174/1985, de 17-12 ; 175/1985, de 17-12 , 169/1986 de 22-12 y 150/1987 de 1-10 , 157/1998, de 13-7 y 120/1999, de 28-6 , por todas).
Para finalizar, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba , ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración . De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECriminal , únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error , no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.
Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, cuestionándose la suficiencia de la prueba con que contó el Juzgador de instancia para fundar la condena de que es objeto el acusado, infracción vinculada al error de valoración en las pruebas de naturaleza personal, es menester recordar previamente a la resolución del recurso, los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor a través de dicho medio impugnativo, cuando el fallo condenatorio se funda de pruebas de dicha naturaleza.
Si bien el recurso de apelación contra sentencias condenatorias constituye un novum iudicium, tal y como al respecto se manifiesta desde la ya antigua Sentencia 102/1994, de 11 de abril (RTC 1994/102), del Tribunal Constitucional , al decir que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, de lo que se deriva la posibilidad de examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia; y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, también hay que tener en cuenta que, como consecuencia del principio de inmediación que informa nuestro derecho penal la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, debe centrar en su control de la valoración de dichas pruebas a constatar la existencia de errores de que sean patentes, o bien casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos. La jurisprudencia es reiteradísima y consolidada en este sentido.
A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.
En relación a la presunción de inocencia, recordaremos que el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 31/1981 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.
Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'
Se estima de adecuada cita asimismo por su claridad expositiva, la más reciente la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 17-04-2018, nº 183/2018, rec. 10713/2017 :
'¿debemos recordar que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es lo que hace el recurrente, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2-.- En segundo lugar , se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
.-El apelante niega que le empujara y que estaban de pie cuando llegaron los agentes y es la testigo la que manifiesta que que se queria quitar los tacones , que el le queria llevar ' aupa' y cayeron al suelo.
Es decir , que se produjo una caída de manera imprevista, sin agresión alguna.
.-Que el testigo, Sr Ruperto, alude a que oye la expresión ' dejame en paz' cuando estaba en el balcón de su vivienda, que ve a un hombre que sujeta a una mujer contra una pared con el codo que avisa a su hijo y le dice que llamara a la Ertzaintza, que le vio darle un golpe con el brazo que dio con la mujer contra la pared y cayó al suelo esta , que su hijo bajó cuando llegaba la Ertzaintza.
.-Los agentes cuando llegan que estaban ambos en el suelo forcejeando, que él encima de ella peleándose, que el bajo la influencia de bebidas alcohólicas y lo redujeron entre tres personas.
Que cuando llegaron al lugar un chico y un señor, que estaban forcejeando en el suelo, que uno de los testigos habló de un tirón de pelo.
En el acto del juicio el testigo, Sr Ruperto, señaló que:' dos madrugada 25 de diciembre , estando balcón , habia silencio , en el arkupe que va el tunel Maldatxo vio gente oyó dejame en paz se fijo le tenía a ella contra la pared , pasó coche blanco le abrazo y luego le volvio a tener asi, llamó al 112 y estaba su hijo le dijo iba a llamar a la policia se levantó su hijo y habló con ellos y le oyo os dejo que le da bajo su hijo en pataloneta y camiseta y pasaba coche erztina y cuando el bajo le tenian en el suelo , se revolvio mucho y su hijo ayudo a sujetarle los pies , él se acerco a ella los zapatos por el suelo , bolso y el móvil.Cuando oyo dejame en paz le pareció tono de angustia , por el tono se fijo con el brazo contra la pared y oyó un golpe que le dio contra la pared y sono y como vio llamaba ertzaina le soltó , cree que los dos cayeron al suelo , ella arrinconada contra la pared cuando llegó ,estaban separados cuando él llegó y el carretera bolso movil , le vio le agarraba y golpe contra la pared , ella no le queria denunciar , angustiada llegado de coches policiales.
Estaba en el balcon viendo esa situación recogiendo residuos y el oyo voz miro , estaba ella contra la pared su hijo se levanto que necesita teléfono llamar a al policia , su hijo el golpe si lo vio porque dijo bajo que la mata , en instrucción su hijo en la cama y cuando le dijo llama teléfono hay llamar policia se levanto , el con el teléfono en la mano y se puso su hijo para hablar sus codigos.
Vieron los dos cuando le pego el mirando y su hijo hablando por teléfono se lo dio y bajo , vio cosas que volaban no sabe si movil , zapatos , estaba violento.
Cuando su hijo cruzaba la carretera llego coche ertzaina , su hijo el hizo señal y el en el portal , cuando el llego ya lo habian reducido'.
Agente Ertzaintza nº NUM001 que:'dos personas en una especie de callejón , un hombre y una mujer revolcandose suelo , el hombre encima de la mujer , les separaron , estaba influenciado alcohol , ella reconocio que habian tenido discusión , que le habia agarrado del pelo y tirado al suelo , ella nerviosa por la situación , ella no quiso poner denuncia , el estaba bajo efectos alcohol , el estaba más agresivo , estaba oscuro no sabe si le estaba agrediendo , los testigos que habia visto el agarron del pelo.
Los que les llamaron estaban uno de ellos vio del balcón la agresión y bajaron a la calle , se los encontraon en la misma calle y les dijeron alli , alli y estabn los dos en el suelo no de pie y el testigo llamo que el habia visto agarrarle del pelo el no recuerda más , igual su compañero recuerde más'.
Agente nº NUM002 que:' estaba Duque de Manda y recibieron llamada varón agrediendo mujer y vieron un chico y un señor les señalan el lugar y ven un chico y chica suelo, encima de ella forcejando, el bastante agresivo, ella les dijo que el empujo contra la pared y la tiró al suelo , él estaba alterado, ella decía que podía ir descalza por la calle y que nadie tenía que decirle nada.
Cosas por el bolso de ella y los zapatos no recuerda bolsa con comida , los testigos solo hablaron del tirón del pelo, lo del agarre del pelo cree lo dijo la persona más joven de los testigos'.
En este punto, que aun cuando se haga abstracción de la actitud del apelante con los agentes y aun cuando las manifestaciones de la testigo y el apelante sobre lo que pudiera haber sido el inicio de la discución , de los hechos no resulta alteradopor las manifestaciones del testigo que son claras en la secuencia de los hechos que le agarro contra la pared , le golpeo contra la pared y cayeron al suelo , también se habla de que el hijo del testigo manifestó que le agarro del pelo , ello no es contradictorio ya que el mismo solo vio una parte de los hechos , y así como de la contradicción que se puso de manifiesto en que el hijo estaba en la cama y que tras ser alertado por su padre y levantarse de la cama , hablo por telefono con los agentes, y proceder a bajar el primero a la calle.
Por lo que ninguna contradicción relevante se observa en las manifestaciones del testigo con las anteriores que se pusiera de relieve en al acto del jucio de conformidad con el art 714 de la L.E.Criminal.
Además , esta versión de los hechos es acorde también con la que refiere la mujer a los agentes , si bien parece que les refiere la cuestión relativa a los zapatos que parece determino la discución, y los mismos también manifiestan que a su llegada ambos estaba en el suelo forcejeando y que estaba alterado, afectado por el alcohol.
Por lo que al igual que acontece en la resolución recurrida, la declaración del testigo que vió los hechos y sin que se haya evidenciado ni puesto de relieve circunstancia alguna que pudiera afectar a la veracidad e incredibilidad del testimonio del mismo, siendo la misma sostenida no hay circunstancia alguna que permita restarse válidez a los efectos de integrar la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y entender que los hechos integran la conducta del art 153-1 del C.Penal , acogiendo lo expuesto en el fundamento segundo de la resolución recurrida y desestimando el segundo de los motivos de recurso.
En relación al consentimiento para la adopción de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como se señala en sentencia de esta A.P. de 15 de septiembre de 2.020 :'Procede reseñar la más reciente doctrina jurisprudencial en relación a la individualización de la pena en caso de penas alternativas de prisión y trabajos en beneficio de la comunidad .
El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-6-2019 nº 325/2019, rec. 1659/2018 , argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero:
' El recurso formula un tercer motivo de casación, que por bautizar como de quebrantamiento de forma estaría abocado a igual desestimación que la que se ha argumentado en el fundamento primero de esta resolución.
En todo caso, puesto que lo que se denuncia es que se le haya impuesto en la instancia (y confirmado en apelación) una pena privativa de libertad, sin haberse indagado si el acusado consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el legislador ofrece como pena alternativa a la de prisión en el delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , dada la naturaleza sustantiva de las normas penales relativas a individualización de la pena, puede concluirse que lo que suscita el motivo es si se ha producido el quebranto del régimen legal para la imposición de la pena señalada a este delito.
El artículo 153 del Código Penal condena al autor de cualquier tipo de menoscabo psíquico o de una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, así como al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. El legislador ha dispuesto para la conducta la pena alternativa de prisión de seis meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, además de, acumulativamente y en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
Ciertamente la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica el cumplimiento de la pena, pues de otro modo la obligación de hacer no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, lo que impediría alcanzar adecuadamente el contenido correctivo y disuasorio de la pena. Por ello, el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.
No obstante ello, el precepto, a diferencia de lo que el recurso sugiere, no impone que se indague sobre la aceptación del acusado en todos aquellos supuestos en los que se entienda cometido alguno de los delitos para los que el legislador ofrece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .
En todo tipo de delitos la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y con la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada la punición con el principio de culpabilidad. De este modo, el reproche penológico está sujeto a dos niveles de determinación legal, además de un último juicio de ponderación o individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever en la norma general. Los dos niveles de determinación legal hacen referencia al marco penal abstracto fijado por el legislador y a las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal (EDL 1995/16398) para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal ningún órgano judicial puede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin contar con la aceptación del penado, no obstante, ello no quiere decir que siempre sea obligado prospeccionar la aceptación de esta pena por el acusado. Cuando el órgano de enjuiciamiento es de composición unipersonal, puesto que no se precisa de una posterior deliberación para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional y el legislador ha ofrecido al juzgador la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como alternativa a otra pena de diferente naturaleza, el juez, considerando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede rechazar la aplicación de aquella y entender procedente la imposición de la pena alternativa de prisión o de multa.
En tal coyuntura, ninguna necesidad hay de indagar la posición del acusado, como tampoco existe esa posibilidad cuando se trata de un enjuiciamiento en su ausencia. Sin perjuicio, claro está, de que el posicionamiento será el contrario en todos aquellos supuestos en los que, en cumplimiento de las amplias facultades de individualización de la pena al caso concreto otorgadas al juzgador, éste considere que la pena ajustada a los hechos y a las circunstancias del culpable es la pena de trabajo en beneficio de la comunidad . En tales casos, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 del Código Penal (EDL 1995/16398) exige reclamar el parecer del acusado, como deberá hacerlo también el tribunal de segunda instancia cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el juzgador en la instancia.
En el caso enjuiciado, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, la juzgadora proclama que la imposición de la pena alternativa de privación de libertad no responde a razones específicas de individualización de la pena, sino a que el acusado no había aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Atendiendo a la entidad de los hechos enjuiciados, la sentencia indica que solo por esta razón se impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión, detallando: 'no procediendo fijar una pena de trabajos en beneficio de la comunidad al no haber mediado el beneplácito del acusado'
Frente a esta objeción, el recurso de casación alega que lo que el recurrente rechazó fue conformarse con una condena, por más que se pidiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ; manifestando que lo hizo con la pretensión de defender su inocencia en el juicio oral. Niega sin embargo que, iniciado el juicio oral, se le demandara su beneplácito para la imposición de esa pena en la eventualidad de que fuera condenado, lo que se confirma con el visionado de la grabación del juicio.
De este modo, considerando la juez de primera instancia que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.
El motivo debe estimarse'.
Y la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 08-01-2020, nº 653/2019, rec. 3775/2018 :
'La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante al conocer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de DIRECCION000. Tiene un contenido muy concreto de impugnación, referido al momento y la relevancia del consentimiento que, conforme al artículo 49 del Código Penal (EDL 1995/16398) , debe producirse para imponer esta pena . Centramos la cuestión. En la sentencia del juzgado de lo penal se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar 'a las penas de nueve meses y un día de prisión , con accesoria de inhabilitación especial, o la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestara su consentimiento', además de la privación del derecho y porte de armas durante dos años y la prohibición de acercarse a la víctima. Como se observa, el juzgado penal reprodujo en el fallo las dos penas alternativas que prevé el artículo 171 del Código Penal , la pena privativa de libertad y la pena de trabajos en beneficios de la comunidad , si el condenado prestara su consentimiento. La Audiencia Provincial de Alicante, al conocer del recurso de apelación, estima el recurso del fiscal y deja sin efecto 'la condena alternativa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad , contenida en la sentencia, confirmando el resto de las penas impuestas'. Suprime, por lo tanto, del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando en la fundamentación que el error del juzgador deviene porque 'el consentimiento es condición sine qua non para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado. Por tanto la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena '.
Para completar el ámbito de la discusión que pretende el recurso, hacemos constar, y así lo expresó el fiscal en su escrito de impugnación, que el penado se dirigió al juzgado de lo penal, y reiteró en el recurso de apelación, su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .
El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, afirmando que el artículo 49 del Código Penal, en su apartado primero, no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión, sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.
Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , resolviendo la cuestión en sentido negativo.
También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio , (FJ.3.º) dijimos: 'la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.'
Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Este podría prestarse antes de su ejecución.
El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal. La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión . Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.
La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.
El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad , de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena , cualquier pena , forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena , es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas , ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.
El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad . La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019).
Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa . De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal . Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria.
En el caso de esta casación procede estimar el recurso y declarar que puesto que el acusado ha prestado consentimiento en tiempo hábil a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , es esta la pena impuesta y la que ha de ser ejecutada'.
Siendo ello así, y habiendo quedado resuelto por el Tribunal Supremo que es el Juzgador quien, como hipótesis de condena, debe recabar el consentimiento del acusado, y que el consentimiento puede recabarse en cualquier momento anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, y que en este caso (al igual que el contemplado en la STS de 8-1-2020 reseñada).
Proyectado ello al supuesto de autos no cabe acoger el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida , dado el momento en que puede articularse el consentimiento de conformidad con la doctrina anterior por lo que la Sala debera de analizar la procedencia de cualquiera de las penas contempladas en el procepto explicitando el razonamiento por el que se acoge una u otra de las penas.
En el supuesto de autos , de los hechos declarados probados de la existencia de un empujón contra la pared y un golpe que tiró al suelo a la testigo supone que la pena más adecuada a la entidad de los hechos sea la de prisión , al deberse de valorarse los datos los derivados del propio hecho.
De otro lado, a la vista de loa argumentos y motivación expliciatda en la resolución recurrida en cuanto a la individualización de la pena de prisión al misma debe mantenerse.
S
En este punto, se alude a la ausencia de situación de riesgo, si bien éste es uno de los requisitos para la imposición de estas prohibiciones como medidas cautelares nos hallamos en el dictado de sentencia y en consecuencia , en el marco de la imposición de las mismas como pena accesoria de conformidad con el art 55 y siguientes del C.Penal.
En concreto, en el art 57-2 se expone que :'2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'.
Se remite al art 48-2 del C.Penal en que previeneque :'La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena'
Es decir , es de imposición preceptiva en este supuesto la pena accesoria referida al número 2 del art 48 , la prohibición de aproximación.
Por contra , si podra moderarse y modularse en lo referido al número 3 del mismo artículo en que se contempla que:' La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual'.
Por lo que señalar que se mantendra la prohibición de aproximación de aproximación y se suprima la prohibición de comunicación.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luciano contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 5 de San Sebastian de fecha 6 de octubre de 2.020 y ; debemos revocar y revocamos la misma en el único punto de suprimir la prohibición de comunicación impuesta en la citada resolución, manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.
Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.
Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.