Sentencia Penal Nº 189/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 85/2003 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 85/2003

JUICIO ORAL Nº 697/2002

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GETAFE (MADRID)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 189/2.003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En Madrid, a 10 de abril de 2003.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de Procedimiento Abreviado, en virtud de recursos de apelación interpuestos por Valentín y Juan Manuel contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 697/2002, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Iltmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: " Que en hora no determinada pero comprendida entre las 17,30 y 23,30 horas del día 17 de marzo de 2.000, los acusados Valentín , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia de 28-5-98, firme el 10-11-98 por el delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 5 años de prisión, y Juan Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12-3-99 por delito de robo a la pena de un año de prisión entre otras, puestos de común acuerdo y sin que conste ánimo de apoderamiento definitivo, en la Cl Rafael Ibarra de Madrid, tras romper la cerradura de la puerta delantera izquierda y practicar el denominado "puente eléctrico ", se apoderaron del vehiculo Ford Orion color granate, matrícula W-....-WG , que su propietaria Marí Luz , había dejado en esa vía debidamente cerrado y estacionado, marchándose los acusados al bordo del mismo.

Sobre las 23,30 horas del día 17 de marzo de 2.002, los acusados, en acción previamente concertada y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, cuando iban circulando con aquel vehículo previamente sustraído, Ford Orion W-....-WG , por la rotonda de la carretera de Getafe a Villaverde, bajo la M-45, partido judicial de Getafe, embistieron con su vehiculo al turismo Peugeot 405, matricula W-....-WC , cuando era conducido por su propietario Luis Alberto por esa glorieta, alcanzándole en su lateral izquierdo y hundiéndole totalmente la puerta trasera, apeándose del Ford Orión uno de los acusados quien introduciendo por la ventanilla de la puerta hundida la mano con un destornillador, que esgrimió contra Luis Alberto , se dijo "dame todo lo que tengas o te pincho ", haciendo entrega Luis Alberto de la cantidad de 120 euros que tenía, solicitándole el acusado mayor cantidad, y apoderándose del teléfono marcha Bosch, amarillo, que llevaba en el interior del vehiculo, marchándose los acusados en el Ford Orion W-....-WG .

Unas horas después, sobre las 7 horas del día 18 de marzo de 2.002 los acusados Valentín y Juan Manuel , puestos de acuerdo y con ánimo de obtener un ilicito beneficio, llegaron en el mismo vehiculo Ford Orion a la gasolinera de Repsol denominada "Venta de las Mercedes", sita en el Km 10,200 de la N- 401, sentido Toledo, y bajándose los acusados entraron en su interior gritando "esto es un atraco". Mientras Valentín se dirigió a Juan Alberto y poniéndole en el pecho un objeto punzante y afilado, le decía que no le mirase a la cara y le cogía su documento nacional de identidad, advirtiéndole que si le denunciaba iría a buscarle a su casa, así como unas gafas de sol Ray- Ban, y luego se dirigió al empleado Donato , poniéndole sobre el pecho el objeto punzante, y solicitándole la entrega del dinero, que así le entregó el empleado; Juan Manuel , que llevaba la cara tapada por su anorak, entró en la zona de vestuarios y esgrimiendo una navaja le solicitó al empleado Rafael , le registró y le cogió su teléfono móvil de Moviestar con carcasa marrón, el dinero de la recaudación que llevaba y de un chubasquero con el logotipo Repsol, logrando los acusados hacerse con un efectivo en total de 375 euros, tras los cual se dieron a la fuga en el vehículo Ford Orion W-....-WG .

Seguidamente los acusados se detuvieron en la gasolinera de BP llamada " DIRECCION000 ", sita en Km NUM000 de la misma Fátima Báñez y Alberto Fabra firman un convenio de colaboración de lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido, sentido Toledo, y con igual ánimo y concierto, entraron en su interior, y mientras que Juan Manuel , con la cara semitapada por el anorak, se dirige al empleado Alejandro con un pincho, Valentín va hacia el empleado Gabino poniéndole una navaja en el cuello, cogiendo Juan Manuel la caja registradora, a la que Valentín con la navaja habla roto el cable, y saliendo aquél con ella, mientras que en el interior del establecimiento quedó Valentín , regresando de inmediato Juan Manuel que solicitó a los empleados introdujeran en una bolsa todo el tabaco que pudieran, haciéndose así con 109 cajetillas de tabaco, cogiendo los acusados de las estanterias 17 botellas de refrescos y 4 tarrinas de helado, efectos que han sido pericialmente valorados en la cantidad de 256,1 euros, y solicitando a los empleados la entrega de sus carnets de identidad, cogiendo un carnet de identidad y dos abonos transportes que estaban expuestos en la gasolinera, y dándose a la fuga ambos acusados a bordo del Ford Orion W-....-WG , siendo seguidos por agentes de la Policia Local que habían sido avisados, los cuales procedieron a la persecución de los acusados y finalmente a su detención.

Han sido recuperados los teléfonos móviles de Luis Alberto y de Rafael , el chubasquero de Repsol, el DNI y gafas de sol de Juan Alberto , la caja registradora de la gasolinera de BP, 54 paquetes de tabaco y una botella de Coca-cola, efectos todos ellos que han sido devueltos a su propietario y se encontraron en el interior del vehículo Ford Orión, salvo el teléfono móvil propiedad de Rafael que le llevaba encima el acusado Juan Manuel en el momento de su detención. Asimismo se intervino a los acusados la cantidad de 46,61 euros.

Luis Alberto ha renunciado a toda indemnización que pudiera corresponderle, incluida la de los daños ocasionados en su vehículo Peugeot 405 W-....-WC , que le han sido abonados por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Rafael y Juan Alberto han renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderles.

El representante legal de la estación de servicio "Venta Las Mercedes" no ha efectuado reclamación.

El vehiculo Ford Orión W-....-WG presentaba unos daños que han sido pericialmente tasados en 1.501,55 euros, siendo su valor venal de 1.500 euros.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el día 20 de marzo de 2.002. "

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a los acusados Valentín y Juan Manuel como autores de un delito de robo de uso de vehiculo a motor del art. 244.1 y 2 del Código Penal y de tres delitos de robo con intimidación con uso de armas del art. 242.1 y 2 del Código Penal, con concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a cada uno de los acusados, por el delito de robo de uso a la pena de 24 fines de semana de arresto y por cada uno de los delitos de robo con violencia a la pena de 4 años y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que conjunta y solidariamente indemnicen a Marí Luz en la cantidad de 1.501,55 euros por daños y al representante legal de la gasolinera BP en la cantidad en que en ejecución de sentencia pericialmente se valoren los efectos sustraidos y no recuperados. Se condena a los acusados al pago de las costas por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María del Carmen Aguado Ortega, en representación de don Valentín , y por el Procurador don Juan Manuel Fernández Castro, en representación de don Juan Manuel , que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución; y admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 10 de marzo de 2003 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por auto de 14 de marzo de 2003 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 9 de abril de 2003.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lógica procesal, procede valorar en primer lugar el motivo de nulidad del juicio oral alegado por la representación del recurrente Juan Manuel , pues en caso de que dicho motivo fuere estimado, sería innecesario valorar la procedencia de los demás motivos de apelación que se alegan en el presente procedimiento.

Se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías, en la manifestación concreta del derecho a designar abogado de libre elección, habiéndose producido tal vulneración, según la parte recurrente, al inicio de las sesiones del juicio oral, cuando la Juez de lo Penal no accedió a la suspensión de dicho acto al renunciar el acusado en tal momento al Letrado designado de oficio por estar disconforme con tal defensa y señalar que su familia iba a designar un Letrado particular, ya que el acusado", al estar en prisión, no pudo hacer nada para elegirlo.

El motivo debe ser desestimado.

No hay duda de que al acusado, ahora recurrente, le asistía el derecho a designar abogado de su confianza para asumir la defensa de sus intereses en el procedimiento penal del que dimana esta apelación. Derecho que le fue siempre respetado en la tramitación de dicho procedimiento, pues, según consta documentado en el mismo, ya en la primera declaración que prestó como imputado en el Juzgado de Instrucción (folios 58 y siguientes) se le requirió expresamente para que designase abogado que se encargara de su defensa, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se le nombrarla de oficio, sin perjuicio de que designara a lo largo de la causa un abogado de su elección, designando el imputado al Abogado don César Sánchez Álvarez; siendo requerido, tras la apertura del juicio oral, para que designara abogado y procurador para su defensa y representación, contestando el acusado que se le nombraran de oficio.

El imputado o el acusado en el procedimiento penal, puede designar abogado de su confianza para que asuma la defensa de sus intereses en cualquier momento del procedimiento, aunque haya sido requerido judicialmente para designarlo y no lo hubiera hecho en el plazo concedido para ello, determinándose así la designación de abogado del turno de oficio. Ahora bien, el ahora recurrente no renunció a la defensa de sus intereses que venía ejercitando el Abogado don César Sánchez Albares en ningún momento de la instrucción de la causa o de su fase intermedia, sino que lo hizo por primera vez en el mismo acto del juicio oral. Y ello a pesar de que podía haberlo hecho en cualquier momento anterior, bien aprovechando la comparecencia personal en el Juzgado de Instrucción del recurrente, entonces imputado, para la práctica de los reconocimientos en rueda llevados a efecto en dicho Juzgado, bien al ser citado personalmente el día 8.11.2002 para la celebración del juicio oral que venía señalado para el día 14.12.2002, o bien dirigiendo escrito al Juez de Instrucción o al Juez de lo Penal por el conducto reglamentarlo que luego ha utilizado, ya dictada la sentencia que le era desfavorable, para reiterar la disconformidad con la defensa. Sin embargo, el acusado esperó a manifestar por primera vez tal disconformidad a que llegara el juicio oral, lo que, sí la Juez de lo Penal hubiera accedido a tal pretensión, hubiera producido la suspensión de dicho acto. Y en tal momento tampoco designa un abogado concreto que pudiera asumir inmediatamente su defensa, sino que, según consta en el acto del juicio oral, se limitó a solicitar otro abogado. Por lo que la conducta procesal del acusado es claramente indiciarla de que lo que pretendía realmente era la suspensión del juicio, no respetando el acusado, ahora recurrente, las exigencias de la buena fe procesal, constituyendo su pretensión un supuesto de fraude procesal, que debe ser rechazado terminante en aplicación del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.- La misma parte apelante alega, como segundo motivo del recurso, la vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia en relación con el "robo del vehiculo" y con el "robo a Luis Alberto ".

El motivo debe ser totalmente desestimado.

En relación con el robo de uso del vehículo a motor, de lo actuado resulta que la propietaria de dicho vehiculo, doña Marí Luz , lo habla visto por última vez sobre las 17.30 horas del día 17 de marzo de 2002 aparcado en donde lo habla dejado; que dicho vehículo fue utilizado sobre las 23.30 horas del mismo día para la comisión del robo en la persona de don Luis Alberto , apareciendo en poder de los acusados horas después, encontrándose el teléfono móvil sustraído a don Luis Alberto en el interior de dicho vehículo; que los acusados cometieron conjuntamente horas después los delitos en las gasolineras utilizando el vehiculo citado; debiéndose valorar también la determinación delictiva de los acusados en dicha fecha al cometer delitos poco después utilizando dicho vehiculo para la comisión de otros delitos; y en consecuencia, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia conllevan inferir que los dos acusados, y por ello el recurrente Juan Manuel , fueron quienes sustrajeron originariamente el vehículo del lugar donde lo habla dejado aparcado su propietaria. Inferencia que adquiere mayor contundencia si se tiene en cuenta que no se ha practicado prueba alguna de sentido contrario, no llegándose ni siquiera a alegar en el juicio oral por los acusados otro motivo que explicara de otra forma la razón por la que tenían en su poder el vehiculo horas después de la sustracción del mismo. Por ello, se considera por este Tribunal de apelación que se practicaron pruebas suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del recurrente Juan Manuel en relación con su participación personal en el delito de robo de uso por el que se le condena en la sentencia recurrida.

Asimismo, se han practicado pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción constitucional del recurrente Juan Manuel en relación con el robo en la persona de don Luis Alberto . El recurrente pretende desvirtuar los indicios que se tuvieron en cuenta en la sentencia recurrida para llegar en dicha sentencia, por medio de prueba indirecta o indiciaria, a considerar acreditado que los dos acusados, y por ello el recurrente Juan Manuel , fueron los autores materiales de dicho delito. Viene a mantener el recurrente Juan Manuel que no se ha probado el indicio relativo a que los daños que aparecieron en el vehiculo de don Luis Alberto y en el vehiculo sustraído a doña Marí Luz tuvieran origen en la misma colisión; parecer que es compartido por este Tribunal de apelación pues lo cierto es que no obra practicada en el juicio oral, ni en ningún otro lugar del procedimiento, diligencia probatoria alguna que permita afirmar que las circunstancias de los daños sufridos por los vehículos acredite que tuvieran que proceder los daños de la misma colisión. Pero no tiene el mismo éxito la parte recurrente respecto de los demás indicios valorados en la sentencia recurrida. Pretende el citado recurrente desvirtuar la eficacia probatoria del indicio consistente en que el teléfono móvil de don Luis Alberto fuera encontrado en el vehiculo en el que viajaban los dos acusados cuando fueron inmediatamente detenidos tras la perpetración del último de los robos, alegando el recurrente que la mera tenencia de objetos robados no es suficiente para condenar por robo y que, por otra parte, no se ha acreditado cuál de los dos acusados detentaba la posesión del móvil hallado en el interior del vehículo; pero no es cierto que en la sentencia recurrida se considere acreditada la intervención de los acusados en el robo a don Luis Alberto por el único indicio de ocuparse en su poder el móvil sustraído; lo que se hace en la sentencia es valorar varios indicios unívocos, como son: que el robo se cometiera con un vehículo de la misma marca y modelo que el que habla sido sustraído previamente por los acusados, que el delito de robo se cometiera previa colisión entre ambos vehiculos y que precisamente aparecieran daños en los dos vehiculos; que en el vehiculo ocupado por los acusados apareciera horas después del robo uno de los efectos del mismo, cual era el teléfono móvil; y que en el vehiculo ocupado por los acusados apareció un prenda de ropa de las mismas características que las usadas por uno de los autores del robo. Por ello, debe rechazarse la alegación de la parte recurrente de que sólo se produce la condena por el indicio de encontrarse el móvil en el interior del vehículo ocupado por los acusados. Y el hecho de que el móvil estuviera en poder de uno u otro de los acusados con posterioridad, es un hecho irrelevante, pues habiéndose acreditado que el robo fue cometido conjuntamente por dos personas, la circunstancia de que luego tuviera el móvil uno de los autores no supone la exención de la responsabilidad penal del otro autor del hecho. Por último, pretende la misma parte recurrente desvirtuar el indicio de que uno de los autores del robo vistiera un anorak rojo y de que cuando los policías detuvieron a los acusados uno de ellos llevaba tal tipo de prenda, alegando la parte recurrente que lo que se ha acreditado es que la persona a la que no pudieron reconocer los testigos no llevaba un anorak rojo; pero tal hecho no contradice en modo alguno el valor probatorio del indicio tenido por tal en la sentencia, pues el indicio se refiere a que uno de los acusados llevaba un anorak rojo, no a que lo llevaran los dos autores del delito. Por todo ello, las alegaciones del recurrente Juan Manuel no desvirtúa la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida para la acreditación de su participación en el robo a don Luis Alberto , por lo que debe concluirse que, tal y como se mantiene en dicha sentencia, se practicó prueba indiciaria suficiente para la acreditación de tal participación, estimándose, por otra parte, que dicha prueba indiciarla fue motivada suficientemente en la sentencia y valorada racionalmente conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, por lo que la presunción constitucional de inocencia que lo amparaba provisionalmente fue debidamente desvirtuada.

TERCERO.- La representación procesal del acusado Juan Manuel recurre también la sentencia del Juzgado de lo Penal por entender que se ha producido infracción de ley por indebida aplicación del art. 244.2 del Código Penal, y argumenta a favor de tal motivo de forma extraña, pues no dice qué circunstancias se dan en el hecho declarado probado para que la aplicación al mismo del citado precepto sea indebida, sino que se limita a copiar la fundamentación sobre otro hecho contenida en otra sentencia. Por lo que, sin otra consideración, la desestimación del motivo debe ya fundarse en el defecto formal de no fundamentar el recurso en los términos exigidos en el art. 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues tal defecto produce el efecto de no dar a conocer a este Tribunal los razones concretas del motivo.

CUARTO.- La presentación procesal del acusado Juan Manuel se queja también de la falta de aplicación del art. 242.3 del Código Penal; motivo que debe ser desestimado.

Se establece en dicho precepto un atenuación de la pena correspondiente al delito de robo con violencia o intimidación en las personas en atención a la "menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho". Y partiendo de los concretos hechos declarados probados en la sentencia recurrida, en donde se describen los delitos de robo en las gasolineras como cometidos por dos personas, actuando conjuntamente y de acuerdo, poniendo en uno de los robo un objeto punzante y afilado en el pecho de uno de los empleados de la gasolinera, cogiéndole su documento nacional de identidad y amenazándole con ir a buscarlo en caso de que lo denunciara, y poniendo una navaja en el cuello a un empleado de la gasolinera en el otro robo, cogiendo a los empleados sus documentos nacionales de identidad; no puede calificarse en modo alguno la conducta de los autores de los delitos como de "menor entidad" a los efectos previstos en el art. 242.3 del Código Penal, pues las concretas conductas utilizadas para la comisión de tales delitos debe ser calificada, por el contrario, de graves.

QUINTO.- La representación procesal del acusado Juan Manuel apela también por infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

Para la resolución del motivo debe tenerse en cuenta como está regulada la agravante de reincidencia en el art. 22.8ª del Código Penal. Dice así dicho precepto: "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo titulo de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza", y añade lo siguiente: "A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

No cabe duda que los delitos de robo por los que los acusados fueron condenados anteriormente están tipificados en el mismo titulo del Código Penal que los delitos de robo de uso y de robo con violencia o intimidación por los que resultaron condenados en la sentencia recurrida.

Pero entre el delito de robo y el delito de robo o hurto de uso no se da el requisito de la "misma naturaleza". Para llegar a tal conclusión debe tenerse en cuenta que, siguiendo la interpretación realizada en la Disposición Transitoria Séptima del Código Penal de 1995, serán de la misma naturaleza los delitos que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico, lo que no ocurre entre los delitos de robo y los delitos de robo y hurto de uso, pues en los primeros se pretende la apropiación definitiva de la cosa ajena mientras que en los segundos se pretende un simple uso transitorio (STS 28.9.2000 y 15.9.2001), por lo que en el caso sometido a esta apelación, no procede apreciar la agravante de reincidencia respecto del delito de robo de uso, ya que las anteriores condenas de los acusados lo fueron por delitos de robo, aprovechando también el recurso en este particular al acusado Valentín en aplicación analógica del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; debiendo tener la no concurrencia de la agravante, repercusión en la determinación de la pena correspondiente al delito de robo de uso, y en tal determinación, teniendo en cuenta que, excluida la reincidencia, no resulta de la causa ninguna circunstancia personal de los acusados, ni tampoco circunstancias objetivas en la ejecución de tal delito, que hagan especialmente reprochable el mismo, en aplicación del art. 66.1ª del Código Penal se considera proporcionada a las circunstancias del delito la pena de arresto de dieciocho fines de semana, limite mínimo de la pena prevista en abstracto para el delito de robo de uso en el art. 244.2 del Código Penal.

Valoración distinta merece el supuesto entre el robo con fuerza y los robos con violencia o intimidación, pues siguiendo el criterio establecido por los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General el 6 de octubre de 2000, el robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación en las personas se encuentran situados en el mismo Titulo y en el mismo Capitulo, e incluso se les define en un mismo articulo, el 237, del Código Penal, por lo que es de apreciación la circunstancia agravante de reincidencia entre ambos delitos, por considerarse de la misma naturaleza, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por la Ley. Por ello, entre el delito de robo por el que se condenó anteriormente al acusado Juan Manuel y los delitos de robo por los que resultó condenado en la sentencia recurrida, existia la misma naturaleza a los efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia.

Ahora bien, conforme al art. 136 del Código Penal, los antecedentes delictivos son cancelables por el transcurso de dos años para las penas que no excedan de doce meses, debiéndose contar dicho plazo desde la fecha de extinción de la condena. Y resultando que en los hechos probados de la sentencia recurrida se expresa que la pena impuesta al acusado Juan Manuel por el delito de robo anterior fue la de prisión de un año, sin que se exprese en dicha sentencia la fecha de extinción de tal pena, no constando tampoco en las actuaciones, deberá tomarse como día inicial del cómputo del plazo de cancelación la fecha de la firmeza de la sentencia, por lo que dicha pena debe presumirse cancelable el día 12.3.1999, y al cometerse los delitos de robo por los que se le condena en la sentencia recurrida los días 17 y 18 de marzo de 2002, la anterior condena no puede tomarse como base para la aplicación de la agravante de reincidencia. Falta de concurrencia de la agravante de reincidencia que también tiene que tener su repercusión en las concretas penas a imponer al acusado Juan Manuel por los delitos de robo con intimidación, individualizándose dichas penas por tal motivo en la mitad inferior de la pena establecida legalmente en abstracto conforme al art. 66. 1ª del Código Penal.

SEXTO.- La representación procesal del acusado Juan Manuel recurre también la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por infracción de ley por indebida aplicación del art. 61 del Código Penal y por falta de aplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal en relación con el delito de robo cometido en la gasolinera BP del km. NUM000 de la carretera Fátima Báñez y Alberto Fabra firman un convenio de colaboración de lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido, por estimar dicha parte que tal delito se cometió en grado de tentativa.

El motivo debe ser estimado. En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se viene a declarar que en dicha gasolinera los acusados se apoderaron de 109 cajetillas de tabaco, 17 botellas de refrescos, 4 tarrinas de helado, un documento nacional de identidad y dos abonos de transportes, así como que se recuperaron en poder de los acusados 54 cajetillas de tabaco y una botella de refresco; afirmándose igualmente, con el rango de hecho probado, que se dieron a la fuga los acusados, siendo seguidos por agentes de la Policía Local, quienes procedieron a la persecución de los acusados y finalmente a su detención. Hechos expresamente declarados probados en la sentencia recurrida, que deben ser complementados con otras afirmaciones de hechos contenidas en otros apartados de la misma sentencia. Así, en el fundamento de derecho tercero se dice que los acusados fueron perseguidos en el último robo por la Policia que intervino el vehiculo donde aparecieron los efectos del robo; y que la Policía llegó a la gasolinera BP cuando los acusados arrancaban el vehículo, procediendo a perseguirlos sin perder de vista en ningún momento a dicho vehiculo, y finalmente los detuvo, teniendo siempre a la vista a los acusados. En el fundamento de derecho cuarto se expresa que los acusados fueron perseguidos sin interrupción temporal, sin ser perdidos de vista, por la Policia, que salió en persecución del vehículo en el que iban los acusados cuando huían de la gasolinera BP, persiguiendo después a los dos acusados cuando, tras abandonar el vehiculo, intentaron huir a pie, existiendo inmediatez temporal entre los robos y la detención posterior de los acusados, y que el acusado Juan Manuel fue detenido tras su persecución a pie sin ser perdido de vista.

Tales hechos resultan contradictorios a la hora de inferir de ellos si los acusados llegaron, o no, a tener la libre disponibilidad, aunque fuera meramente potencial, de los efectos sustraídos en la gasolinera antes expresada; hecho de la libre disponibilidad que es esencial, conforme a reiterada Jurisprudencia, para determinar la consecución del grado de consumación en el delito de robo, pues, en otro caso, la ejecución de dicho delito queda limitada al grado de tentativa. Y se consideran contradictorios tales hechos pues, por un lado, la no recuperación de algunos de los efectos sustraídos determinaría que los acusados tuvieron tiempo de ocultar o deshacerse de tales efectos, o de disponer de ellos de cualquier otro modo no determinado, con anterioridad a ser detenidos, caso en el que el delito de robo debe considerarse consumado, pero, por otra parte, si los acusados fueron perseguidos por la Policia desde el mismo momento en que arrancaban el vehiculo y salían de la gasolinera, siendo perseguidos de forma inmediata e ininterrumpida hasta su efectiva y material detención, sin que en los hechos probados de la sentencia, ni en ningún otro lugar de la misma, se considere que los acusados realizaran algún acto de disposición durante la persecución, no resultando tampoco ningún acto dispositivo de las pruebas que aparecen practicadas, deberia concluirse, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, que los acusados fueron detenidos cuando todavia tenían en su posesión todos los efectos de los que se apoderaron materialmente en la gasolinera, sin haber llegado a tener la facultad de disponer de ellos, supuesto en el que el delito de robo se habría ejecutado en grado de tentativa. La contradicción entre la significación de los hechos que se describen en la sentencia recurrida, impone que el recurso de apelación se resuelva teniendo presente el principio in dubio pro reo, lo que implica que el delito cometido en la gasolinera antes citada se califique en grado de tentativa. Aprovechando la estimación del motivo al recurrente que no lo alega por el efecto extensivo del recurso al que ya se ha hecho alusión anteriormente en esta sentencia.

El que la ejecución del delito haya quedado en grado de tentativa, debe tener la repercusión en la pena resultante de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, en virtud del que a los autores de tentativa de delito se les debe imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; por lo que teniendo en cuenta el avanzado grado de ejecución alcanzado en la ejecución del delito, pues los acusados llegaron al apoderamiento material de las cosas ajenas, incluso llegando a salir de la gasolinera con tales cosas en su poder, se considera adecuado imponer la pena inferior en un solo grado; lo que supone la pena de prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses; imponiéndose al acusado Juan Manuel en la extensión de dos años por no concurrir circunstancias agravantes (art. 66. 1ª del Código Penal); y al acusado Valentín en la extensión de tres años por concurrir la agravante de reincidencia (art. 66.3ª del Código Penal).

Por otra parte, la ejecución del delito en grado de tentativa por no resultar de la sentencia recurrida que los acusados hubieran llegado a disponer de ninguna de las cosas sustraídas en la gasolinera BP, implica derivadamente que los acusados no deban indemnizar por los efectos que se dicen sustraídos y no recuperados en el fallo de dicha sentencia.

SÉPTIMO.- La representación procesal del acusado Valentín recurre la sentencia del Juzgado de lo Penal para interesar la apreciación de la eximente, completa o incompleta, del art. 20.2º del Código Penal por su condición de toxicómano.

La sentencia viene a desestimar la aplicación de dicha circunstancia, entre otros motivos, por no resultar acreditada la influencia de la drogadicción en la comisión del delito, recordando la Jurisprudencia que exige la acreditación de los hechos en que se fundan legalmente las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal para que puedan ser apreciadas.

Del examen de las actuaciones practicadas en el Juzgado de lo Penal, resulta que, en relación con la drogadicción del recurrente antes citado y de la posible influencia de dicha drogadicción en sus facultades volitivas o intelectivas, consta lo siguiente: en el parte médico obrante al folio 16, referido a un reconocimiento que le fue practicado el día 19 de marzo de 2002, no se expresa en el juicio diagnóstico ninguna alteración que pueda atribuirse a toxicomanía; en el informe del Médico Forense obrante al folio 54, fechado el día 20 de marzo de 2002, no se hacen constar síntomas de drogadicción alguna; y no se ha practicado ninguna otra prueba que acredite ni siquiera la condición de toxicómano del recurrente Valentín . Por todo, y reiterando aquí la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de probar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el motivo ahora tratado debe ser desestimado.

OCTAVO.- El recurrente Valentín apela también contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por no haberse aplicado en la misma el art. 74 del Código Penal en relación a la figura del delito continuado por cuanto que dicha parte considera que todos los hechos se produjeron en "una única acción" por la inmediatez temporal en que se ejecutaron todos los hechos y por el modo y circunstancias en que se cometieron, destacando la merma de sus facultades mentales por su drogadicción.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 74.3 del Código Penal exceptúa de la aplicación de la figura del delito continuado cuando las distintas infracciones penales ofenden a bienes eminentemente personales, salvo excepciones que no vienen al caso ahora tratado. Y los delitos de robo con intimidación cometidos por los acusados son tipos delictivos en los que el bien jurídico protegido es complejo, pues, por un lado, son delitos que atacan al patrimonio, que no es bien de carácter personal, pero, por otro lado, la intimidación que se emplea para el apoderamiento patrimonial lesiona la libertad y la seguridad de la víctima, que son claramente bienes esencialmente de carácter personal, por lo que los delitos de robo con intimidación no pueden dar lugar a la continuidad delictiva, ni entre ellos ni en relación con otros tipos delictivos, como seria el delito de robo de uso por el que también se condena a los acusados en la sentencia recurrida.

NOVENO.- Las costas del recurso se declaran de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Manuel Fernández Castro, en representación de don Juan Manuel , y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María del Carmen Aguado Ortega, en representación de don Valentín , contra la sentencia de 20 de diciembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 697/2002, y a los que este procedimiento se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en los particulares siguientes: el delito de robo con intimidación en las personas cometido en la gasolinera BP llamada DIRECCION000 , sita en el km. NUM000 de la carretera Fátima Báñez y Alberto Fabra firman un convenio de colaboración de lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido fue cometido en grado de tentativa; no concurre la agravante de reincidencia en relación con todos los delitos por los que se condena al acusado Juan Manuel y en relación con el delito de robo de uso por el que se condena al acusado Valentín ; se impone a ambos acusados la pena de arresto de dieciocho fines de semana por el delito de robo de uso; se impone al acusado Juan Manuel dos penas de prisión de cuatro años, una por cada uno de los delitos de robo con intimidación cometidos en grado de consumación, y una pena de prisión de dos años por el delito de robo cometido en grado de tentativa; se impone al acusado Valentín la pena de prisión de tres años por el delito de robo con intimidación cometido en grado de tentativa; y se absuelve a los dos acusados de la obligación de indemnizar al representante de la gasolinera BP por los efectos que se dicen sustraídos y no recuperados; confirmándose el resto de lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.