Sentencia Penal Nº 189/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3305/2004 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Rollo 3305/2004

Jdo. Instr. 9 de Sevilla

P.A. 24/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NUM. 189/04

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a once de mayo de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de robo contra:

DON Serafin , nacido en Sevilla el 12 de agosto de 1972, hijo de José y de Josefa, con domicilio en Sevilla, AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , con DNI NUM002 , con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no conocida y en prisión provisional por esta causa computable desde que fue detenido el 24 de febrero de 2004. Le representa la procuradora D.ª María del Carmen Santos Díaz y le defiende el abogado D. José Manuel Sánchez Romero.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por atestado de la Comisaría de Policía de Nervión, ante la que presentó denuncia D. Luis Francisco .

El Juzgado de Instrucción formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito de robo.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a no prestarla, y del testigo propuesto. El Tribunal ha examinado por sí mismo los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242 del Código Penal, apartados 1 y 2, del que sería autor el acusado, con la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22, y solicita que se le imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que se le condene a indemnizar a D. Luis Francisco en 339 euros y al pago de las costas.

TERCERO.- La defensa ha solicitado la absolución. Alternativamente, ha solicitado la aplicación de la circunstancia eximente 2ª del art. 2º ó, de no aplicarse ésta, de la atenuante 1ª del art. 21 relacionada con ella.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

1.- El 24 de enero de 2004, sobre las dos y media de la madrugada, D. Serafin abordó en la calle Amor de Sevilla a D. Luis Francisco , a quien le intentó arrebatar de un tirón una riñonera que éste tenía en la mano mientras sacaba de ella las llaves de su casa y que contenía documentos personales, una tarjeta de crédito y una cámara fotográfica digital valorada en 319 euros. Al darse cuenta de ello el Sr. Luis Francisco agarró la riñonera ante lo cual el Sr. Serafin sacó una navaja del bolsillo y, con esta conminación, consiguió que el otro la soltara y se la llevó.

2.- D. Serafin había sido condenado con anterioridad, entre otras, en sentencia de 7 de septiembre de 2001 por un delito de robo con violencia y en sentencia de 7 de marzo de 2003 por un delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor.

3.- D. Serafin es adicto al consumo de drogas, estuvo acogido en el Centro Penitenciario a un programa de mantenimiento con metadona en anteriores ingresos penitenciarios entre el 18 de abril de 2001 y el 24 de agosto de 2002, que ha reanudado tras su nuevo ingreso por estos hechos y en enero de 2004 alternaba el tratamiento externo con el consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos constituyen un delito de robo con violencia e intimidación, agravado por el uso de arma, definido en los arts. 237 y 242.2 del Código Penal.

El hecho ha quedado probado por el testimonio de la víctima, quien ha relatado con detalle lo sucedido, sin que en su relato apreciemos circunstancia alguna que haga dudar de su credibilidad.

El robo viene definido por la violencia ejercida, en primer lugar, por el empleo de fuerza física contra una persona para arrebatarle algo que llega sujeto, como es la riñonera. Este tipo de fuerza ha sido calificado de modo constante por la jurisprudencia como violencia contra las personas (p.ej., S.ª 1852/2002, de 4 de noviembre). Pero es que, además de esta violencia inicial, el robo también vendría definido por la intimación ejercida con la exhibición de la navaja, que no es posterior al apoderamiento sino que se utiliza para conseguirlo. No suscita dudas el empleo de este instrumento, perfectamente descrito por el testigo, sin que pueda sostenerse que la falta de intervención física posterior de la navaja cuando fue detenido el acusado un mes después del hecho imposibilite la apreciación de que la naturaleza de lo que exhibió el acusado y describe el testigo sea precisamente la herramienta cortante que cualquier persona identifica precisamente dándole la denominación de navaja y que se integra en el concepto de ,armas u otros medios igualmente peligrosos" dada su aptitud también notoria para causar graves daños físicos a una persona.

El debate, entonces, se centra en la posible aplicación del apartado 3 del mismo artículo 242, esto es si tanto la violencia como la intimidación ejercidas cabe considerarlas de menor entidad.

Tal como ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencias como la 825/2000, de 20 de julio de 2000, con cita de otras anteriores de 30 de enero y 8 de marzo de 1999, al ser el robo con violencia e intimidación un tipo penal pluriofensivo, en el que también afectados los bienes jurídicos de la integridad física, la libertad y la seguridad, ,el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica debe valorarse con relación a ambos bienes jurídicos".

Pero esta consideración no puede hacer olvidar que el criterio fundamental de aplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal ha de ser, como dice expresamente el precepto, ,la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", de modo que la cuantía de lo sustraído ha de considerarse un dato complementario, que ciertamente ha de tenerse también en cuenta, pero que ha de valorarse ,además" de dicha menor entidad, junto con ,las restantes circunstancias del hecho ".

Así lo señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya empieza a ser numerosa, sobre la aplicación de este apartado, representada por las sentencias 1571/98 de 10 de diciembre y 1076/99 de 1 de septiembre, recogidas en la reciente S.ª 380/00, de 28 de julio, en las que se estima que la atenuación específica en él contemplada tiene como componente principal ,la poca entidad de los elementos coercitivos empleados en el robo -violencia o intimidación- que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo", mientras que las demás circunstancias del hecho constituyen ,otro componente secundario", en cuanto que sean reveladoras de una menor antijuridicidad.

La doctrina se desarrolla en profundidad en otra sentencia de 20 de julio de 2000, la 1334/2000, y se reitera luego en otras posteriores, como la 493/2001, de 27 de marzo, en las que se sientan los criterios de aplicación de este apartado 3 del art. 242 del Código Penal, que no es del caso repetir ahora, criterios que se mantienen en las más recientes sentencias, como son las núms. 341/2003, de 11 de marzo, 93/2003, de 20 de enero, 2302/2002, de 3 de enero de 2003, 2180/2002, de 27 de diciembre (aunque en ésta sea un mero obiter dictum) y 1852/2002, de noviembre, en todas las cuales se rechaza la aplicación del tipo atenuado precisamente porque la violencia o la intimidación ejercidas no podía considerarse de entidad menor a la vista del conjunto de las circunstancias del caso (actuación de varias personas, causación de lesiones, etc.). También se rechaza su aplicación en otras como la 1524/2002, de 20 de septiembre, que resalta el carácter excepcional de la apreciación de la menor entidad cuando se trata de un robo violento con utilización de armas, y en especial la 2226/2001, de 26 de noviembre, en la que se declara que ,no es posible reducir la violencia a una menor entidad cuando la víctima, aun sin resultar lesionada, ha tenido que ser asistida en un Centro Asistencial como consecuencia de la acción ejercitada". Del mismo modo en la núm. 1157/2002, de 20 de junio, a la par que se resalta cómo la concurrencia de dos personas supone un plus de intimidación y de organización se señala, finalmente, el necesario carácter restrictivo y excepcional de la utilización de este subtipo atenuado, pues de otro modo se podría caer en la incongruencia de sancionar el robo violento con pena inferior al robo con fuerza.

Ahora bien, precisamente este criterio básico de la entidad objetiva de la violencia o intimidación ejercidas es el que también ha llevado, de un modo constante, en especial a partir de la S.ª 1327/2001, de 29 de junio, a considerar procedente la aplicación de este núm. 3 del art. 242 en los casos de sustracción mediante un tirón cuando no se ha causado lesión ni ejercido una violencia suplementaria contra la víctima y la cuantía de lo sustraído no superaría lo que en otro caso constituiría una falta de hurto. Esta misma posición se mantiene en la S.ª 416/2002, de 11 de marzo, con cita de la anterior, o en la núm. 1592/2002, de 4 de octubre, que califica de menor entidad la violencia consistente en un empujón.

Por otra parte, tal como señala la S.ª 346/2003, de 26 de junio, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha admitido también de modo reiterado la posibilidad de aplicar esta atenuación específica de poca entidad de la violencia a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el apartado 2 del art. 242 núm. 2º del mismo precepto. Esta posición jurisprudencial se inició con la sentencia 1396/97 de 21 de noviembre y, tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, se mantuvo en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9 de marzo hasta la 1220/2002 de 27 de junio o la que se cita, 346/2003. El criterio de aplicación del tipo atenuado es el de mera exhibición del arma u objeto peligroso, sin otras connotaciones especiales que hagan suponer una intención seria de uso o un mayor riesgo para la vida o integridad de la víctima, y la razón de esta degradación punitiva es la elemental de permitir así una sanción ajustada al principio de proporcionalidad, que quedaría seriamente conculcado si se considera de la misma entidad una acción como la descrita, con la mera exhibición posterior de una navaja, que un atraco con armas de fuego en una entidad bancaria.

En este caso nos encontramos plenamente en uno de estos supuestos de menor entidad: la violencia se dirige inicialmente al apoderamiento de la riñonera que la víctima lleva en la mano, sin otra fuerza física sobre su persona que la necesaria para que pase de una mano a otra; se describe luego un forcejeo, que la propia víctima señala que fue brevísimo y sin especial violencia por ninguna de las partes; y finalmente el autor consigue llevarse la riñonera con la simple exhibición de la navaja, que no va acompañada de otros actos que hicieran suponer mayor riesgo para la vida o integridad de la víctima.

SEGUNDO.- El acusado D. Serafin responde como autor del delito señalado, dada su participación personal y directa en la ejecución, tal como señala el párrafo 1º del art. 28 del Código Penal.

La identificación del acusado como participante en el hecho ha quedado igualmente probada de modo inequívoco por el testimonio de la víctima, quien ha ratificado en el juicio el reconocimiento que efectuó en su día, sin que tampoco en este caso existan elementos objetivos que pongan en cuestión la credibilidad de una identificación sobre la que el testigo, tal como ha manifestado, tampoco tiene dudas.

Se nos dice que los integrantes de la rueda tenían un aspecto diferente al acusado. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la exigencia contenida en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que la persona a reconocer sea exhibida al testigo junto con ,otras de circunstancias exteriores semejantes". En la S.ª 1967/2000, de 15 de diciembre se señala que ,entre los términos de nuestro vocabulario que permiten expresar la comparación, como igualdad, identidad, semejanza, la Ley procesal opta por éste último". De ello deduce que ,la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc. ..., deben concurrir en los integrantes de la rueda, asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización." En el mismo sentido, la S.ª 1733/2000, de 7 de diciembre apunta que ,la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes". En todo caso, como señala la S.ª 2060/2001, de 8 de febrero de 2002, citando las núms. 223/1998, de 3 de septiembre y 1339/2001, de 7 de julio, ,la exigencia del art. 369 de que en las diligencias de reconocimiento en rueda se utilicen personas de características similares a las del que se pretende identificar es un "desideratum", condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes."

Se trata, de suma, no de un requisito de validez sino de fiabilidad del reconocimiento, que ha de ser valorado teniendo en cuenta la declaración del testigo y las explicaciones que éste ofrece sobre su grado de certeza a la hora del reconocimiento y cómo se llevó éste a cabo.

Pues bien, en este caso, los datos con los que contamos para valorar la fiabilidad del reconocimiento son los siguientes:

1.- El testigo, en su denuncia, presentada el 24 de enero de 2004, describe al autor como un varón de unos 30 años, de 1,80 de estatura, delgado, pelo negro y alborotado y cara fina.

2.- Tras esta descripción, reconoce entre distintas fotografías que se le muestras a la que corresponde a D. Serafin , nacido en 1972, lo que implica que tenía 31 años en el momento de los hechos.

3.- En la rueda de reconocimiento realizada ante el Juez de Instrucción, reconoce entre cuatro personas nacidas entre 1970 y 1984 al mismo Sr. Matías . Se añade en el acta que el reconocimiento se hace ,con total seguridad" y el abogado que asiste al imputado no formula objeción alguna.

4.- En el juicio, el testigo fue interrogado sobre el reconocimiento y explicó que, ciertamente, los otros eran distintos y que reconoció al acusado sin ninguna duda.

En definitiva, poco sabemos del aspecto físico de los integrantes de la rueda y de su grado de semejanza con el acusado, salvo que, como dice el propio testigo, alguno era un poco más gordo y otro más bajo. Pero eso no significa en absoluto que el aspecto de los integrantes de la rueda fuera absolutamente dispar; y el calificativo de ,distintas", tal como lo expresó el testigo, significa simplemente la obviedad de que se trataba de personas diferentes, sin que implique ningún grado de disparidad tal que alterase la fiabilidad del resultado.

En suma, la prueba es perfectamente válida, el reconocimiento se llevó a cabo en su día con todas las garantías señaladas en el art. 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha introducido en el juicio en condiciones que han permitido su pleno contraste y contradicción y no tenemos dato objetivo alguno que nos haga dudar de su fiabilidad ante la contundencia con que se manifiesta la víctima.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, descrita en el núm. 8º del art. 22 del Código Penal, en cuanto que al cometer el hecho había sido condenado ya por al menos un delito de la misma naturaleza y sancionado en el mismo Título del Código penal

Concurre igualmente la circunstancia atenuante de drogadicción, 2ª del art. 21, ya que el informe del Centro Penitenciario que se presenta evidencia una historia de drogadicción lo suficientemente duradera como para poder ser calificada de ,grave", tal como exige el citado precepto, y la misma naturaleza del hecho pone de manifiesto que se trata de las depredaciones típicas en este tipo de drogadicciones.

No se ha probado, ni alegado siquiera, hecho alguno que permita apoyar la exención de responsabilidad que se pretende, ni completa ni incompleta. No hay indicio alguno de síndrome de abstinencia, en ningún grado, el propio acusado nos dice que en esa época alternaba el suministro de metadona con consumos, que éstos por tanto no eran constantes, y no hay tampoco indicio alguno de alteración mental más allá de la que ya de por sí conlleva una drogadicción grave.

CUARTO.- En cuanto a la pena, la jurisprudencia señalada en el fundamento jurídico 2º mantiene también de modo constante que en los casos de apreciación del apartado 3 con el uso de armas o instrumentos peligrosos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242, tal como se infiere de la misma dicción literal del apartado 3, y sobre la pena resultante -de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior-de un año y seis meses a dos años de prisión-.

Sobre esta pena base hemos de tener en cuenta la concurrencia de las dos circunstancias señaladas, una agravante y otra atenuante, hemos de determinar la pena conforme a lo dispuesto en la regla 7ª del art. 66 del Código Penal, tras su reforma por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que añade a la ya tradicional compensación racional la nueva prevalencia de un ,fundamento cualificado" de agravación o de atenuación.

En este caso la reincidencia resulta especialmente significativa, hasta el punto de que ha determinado la competencia de este Tribunal. En la hoja histórico penal figuran hasta 22 sentencias de condena anteriores (aunque no todas ellas sean computables), la lista de detenciones es larguísima y existe incluso una condena suspendida, suspensión que habrá de ser revocada. Ciertamente, ni se ha introducido el dato de hecho de la multirreincidencia en la calificación (que sólo recoge dos de estas condenas) ni se ha solicitado pena acorde con ella. Pero, aunque no apliquemos por ello la elevación de grado que podría derivarse de este ,fundamento cualificado" de agravación, no podemos olvidar su especial relevancia respecto de una drogadicción cuyas bases de hecho son tan endebles como las que se han reseñado.

Con estos datos, optamos por una pena de prisión de un año y once meses.

QUINTO.- El responsable de un delito está obligado a reparar los perjuicios causados, conforme señalan los arts. 109 y siguientes del Código Penal. La responsabilidad se concreta en este caso en el valor de lo sustraído, en los términos y cuantía pedidos por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Procede igualmente condenar al acusado al pago de las costas del juicio, tal como ordena el art. 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación general y, de modo especial, el art. 24.2 de la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Serafin , como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de PRISIÓN DURANTE UN AÑO Y ONCE MESES, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de esta pena le será de abono la privación preventiva de libertad sufrida por esta causa.

Le condenamos igualmente a que indemnice a D. Luis Francisco en 339 euros, cantidad que devengará desde esta fecha el interés legal incrementado en dos puntos, y al pago de las costas del juicio.

Esta sentencia se comunicará al Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla para que acuerde lo que estime oportuno sobre la pena suspendida en ejecutoria 296/2002 (causa 560/2001, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Sevilla). La sentencia se notificará también por correo ordinario al perjudicado.

Se acuerda requerir del Juzgado de Instrucción la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil que consta que se ha abierto.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la precedente sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando Celebrando audiencia Pública. certifico.