Sentencia Penal Nº 189/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 2/2009 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 2/2009 -K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 399/2004

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 2/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 399/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, seguido por un delito de contra la hacienda pública, contra Pedro Enrique ; Carlos Antonio ; Rodolfo ; Iván ; Enrique y Armando ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y por Pedro Enrique , Rodolfo , Iván , Carlos Antonio representados por los Procuradores Sres. Davi Navarro, Molina Gaya, Valcárcel Gil, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Pedro Enrique , Carlos Antonio , Rodolfo , Iván , Enrique y Armando , de los delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1.a) del Código Penal de que venían acusados.

Se declaran las costas de oficio.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Pedro Enrique .

El primer motivo de recurso hace referencia a la no aportación del informe emitido por la Agencia Tributaria, que habría causado indefensión. Desde el momento en que tal informe no es valorado en la sentencia como prueba de cargo, ninguna indefensión puede causar a la parte, que no tuvo que defenderse del citado informe. En segundo lugar la sentencia no tiene por probado que el recurrente fuera administrador de la mercantil CLIKPAST, S.L.

En cuanto a lo alegado sobre la Legislación de los órganos de administración en la Ley de Sociedades Anónimas no constituye motivo de recurso alguno.

Los motivos 3º y 4º tienen el mismo contenido se alega falta de claridad y motivación en los hechos probados. El motivo resulta confuso y mezcla diferentes conceptos.

La primera sentencia fue anulada por la Sala por un único motivo, debía el Juzgador, con los datos probatorios con los que contaba determinar el montante de la defraudación tributaria. Y precisamente la nueva sentencia es lo que lleva a cabo, el hecho de la defraudación y los partícipes en la misma ya venían determinados en la primera sentencia y la Sala no se pronunció sobre esos extremos.

Se reincide en afirmar que el recurrente no fue administrador, pero es que la sentencia no declara probado tal extremo.

SEGUNDO.- Se alega la vulneración del artículo 31 del Código Penal y se insiste en que el recurrente no era administrador.

La sentencia condena al recurrente como cooperador necesario en un delito contra la hacienda pública respecto al año 1996 y como autor del mismo delito correspondiente al año 1997. En el primer supuesto carece de interés su posición en la mercantil. En el segundo supuesto lo que declara probado la sentencia es que presentó la declaración de I.V.A. ante la hacienda pública, estando legitimado para ello, pues en fecha 10 de marzo de 1997, el administrador Bartolomé le otorgó poderes para representar a la sociedad. Además, consta que era accionista. Si fue la persona que presentó la declaración ante la hacienda pública, siendo apoderado y accionista no puede alegar su desconocimiento respecto de la defraudación, pues su obligación era conocer y controlar la operativa de la sociedad a la que representaba. Su condena en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal es ajustada a derecho pues actuó como órgano personal de la obligada tributaria.

El siguiente motivo que alega la vulneración del artículo 11.1º LOPJ y la inaplicación del concepto de autoría del artículo 28 del Código Penal , vuelve a insistir en las mismas cuestiones.

Se alega que nos encontramos ante una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, aunque no se precisa de qué derecho se trata, por la falta del informe pericial emitido por el señor Bruno . Ya se ha dicho que tal informe que no obra en las actuaciones no se ha valorado como prueba de cargo. Ya la anterior sentencia de la Sala determinaba que el informe se debió traer a la causa puesto que se contaba con la presencia de la persona que lo emitió. Don Bruno acudió al acto del juicio oral y su declaración, practicada con todas las garantías, es valorada en la sentencia como prueba testifical.

El delito contra la hacienda pública es un delito especial propio, que solo comete el obligado tributario, que conforme a lo establecido en el artículo 31 del Código Penal , cuando el obligado tributario es una persona jurídica, responden penalmente los órganos de representación de la misma siempre que actuen con conocimiento de la realización de los hechos que configuran el ilícito penal. Ya se ha dicho que el recurrente gozaba de poder de representación de la mercantil, que era socio de la misma y que presentó la correspondiente declaración de I.V.A. del año 1997. A ello, hay que unir que la sentencia tiene por probado, en base a la testifical practicada que en la declaración del I.V.A. correspondiente al año 1996 también se cometió fraude, declarándose operaciones no reales con Eusebio y TOM KOY, S.L., resultando el recurrente condenado como cooperador necesario, debido a su actividad en la realización del fraude. Si conoció y participó en esa defraudación no cabe alegar su ignorancia de lo ocurrido en la declaración que el presentó ante la agencia tributaria.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de Rodolfo .

Se alega como primer motivo de recurso la infracción por aplicación del artículo 305 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que los hechos que se declaran probados no constituyen el delito contra la hacienda pública objeto de condena, porque no consta la cantidad defraudada.

Nos dice el recurrente que lo ordenado por la Sala en la sentencia de fecha 16 de Abril de 2008 es una barbaridad jurídica. La cuota defraudada, como ya se decía en la sentencia, deben establecerla los órganos de la jurisdicción penal.

En el presente caso se contaba con los datos necesarios para poder determinar si la cuota defraudada superaba la cuantía típica. La sentencia impugnada establece la cuota defraudada y explica los trámites seguidos para alcanzar la misma. La sentencia no es incongruente, cumple con lo que ordenó la Sala y de los hechos probados se infiere claramente la defraudación cometida frente a la hacienda pública. El informe emitido por Don Bruno no era imprescindible, aunque si aconsejable, para determinar la cantidad defraudada a los efectos previstos en el artículo 305 del Código Penal .

CUARTO.- Se alega que el recurrente no tuvo participación alguna en el delito imputado.

Se alega que el señor Rodolfo no tuvo conocimiento de los hechos. Tal alegación carece de apoyo probatorio alguno. El recurrente era el administrador y por tanto estaba obligado a conocer todos los pormenores de la actividad empresarial, entre los que se encuentra la obligación de liquidar los correspondientes impuestos. Quien tiene unas obligaciones concretas que debe desempeñar de acuerdo con la Legislación vigente no puede ampararse en una ignorancia deliberada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Se alega la prescripción, pero no se argumenta en qué plazos estuvo paralizada la causa por el tiempo previsto legalmente. La sentencia impugnada ya resuelve la cuestión y nada nuevo se alega que desvirtúe lo razonado por el Juzgador, que se da por reproducido.

Se pretende, también, que la atenuante de dilaciones indebidas que estima la sentencia la Sala la cualifique. La sentencia impugnada en su fundamento jurídico 5º establece las razones por las que las dilaciones indebidas sufridas en la causa no merecen más que la atenuante simple. La causa era completa y las partes han dado lugar a multitud de incidentes que han ralentizado tanto la fase de Instrucción como la fase de enjuiciamiento.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Se alega la falta de competencia territorial.

La cuestión ya fue planteada en el acto del juicio oral y resuelta en la sentencia impugnada.

Nada nuevo se alega que desvirtue lo razonado por el Juzgador.

La competencia territorial debe plantearse como declinatoria, y ello en la fase de instrucción conforme a lo establecido en los artículos 26 y 45 de la LECR , o bien antes del enjuiciamiento al amparo de lo establecido en el artículo 666 LECR .

Durante toda la fase de instrucción y la fase intermedia las partes se han aquietado con la competencia territorial de los juzgados de Granollers. Que resultaban competentes para el conocimiento de la causa al amparo de lo establecido en el artículo 15.1º LECR . Por otro lado el recurso de apelación está residenciado en el órgano competente. Ningún perjuicio se ha causado a los acusados, que han sido juzgados por el órgano competente desde el punto de vista objetivo. En modo alguno lo alegado puede llevar a la absolución del recurrente, que es lo que se pretende.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Recurso de Iván .

En primer lugar hay que poner de manifiesto que la sentencia impugnada cumple con lo ordenado por la Sala en su sentencia de 17 de Abril de 2008. La Sala hizo constar que no aceptaba los hechos probados, simplemente porque no entraría a fondo en la revisión de la sentencia impugnada. La juzgadora debía solamente establecer la cuota defraudada, debiendo mantener los hechos que había declarado probados.

En cuanto a la infracción del derecho de defensa, lo que se alega es una infracción meramente formal y el derecho tiene un contenido material, debe causarse auténtica indefensión. Lo que no ha ocurrido en este caso. Se permitió la proposición de prueba fuera del momento procesal oportuno, garantizándose de ese modo el citado derecho. La prueba propuesta aunque fue admitida resultaba innecesaria. La credibilidad del testigo la tiene que establecer el juzgador en base a la inmediación de la que goza en el acto del juicio oral.

OCTAVO.- En el segundo motivo de recurso se alega la infracción de los artículos 5, 27 y 28 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que la sentencia no imputa conducta alguna que le haga merecedor de la condena impuesta.

Las sentencias penales conforme a lo establecido en los artículos 248.3º L.O.P.J. y 142 LECR deben contener los hechos probados que estuvieran enlazados con las cuestiones que deben resolverse en el fallo. La base fáctica de la sentencia, que debe recoger el hecho imputado por la acusación, que se considere probado, debe contener los hechos que configuran el delito imputado, la participación del acusado y los hechos que configuran el grado de ejecución y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El hecho probado resulta imprescindible para poder efectuar la subsunción en el tipo penal objeto de imputación. La base fáctica puede ser completada, con caracter excepcional en los fundamentos jurídicos, pero en el hecho probado debe constar la conducta que se atribuye al acusado y que configura ilícito penal. Tiene razón el recurrente, con los hechos probados no se le atribuye conducta alguna relacionada con la actividad desarrollada para defraudar a la hacienda pública.

La sentencia recoge que el recurrente asumió el 1% de las participaciones de la entidad TOM KOY, S.L., respecto de la que declara que no quedó probada su participación en la defraudación.

Por lo consignado el motivo debe ser estimado y absuelto el recurrente de la condena impuesta. Lo que hace innecesario resolver el resto de motivos.

NOVENO.- Recurso de Enrique . Los motivos de recurso se ciñen a la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 Constitución Española. Alega el recurrente que no se aportó prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos que se le imputan.

El recurrente viene condenado como cooperador necesario en la comisión de un delito contra la hacienda pública imputado a Pedro Enrique .

Para la comisión del delito imputado se utilizaron a diversas personas, a las que se hizo aparecer como importadoras de productos informáticos, que en realidad importaba la mercantil CLICKPAST, S.L., la cual, mediante esta artimaña aparentó soportar un I.V.A., que no correspondía a la realidad. Pues bien el recurrente fue la persona que se encargó de conseguir los datos personales de esos terceros que fueron utilizados en la defraudación. Terceros a los que se abonaba una cantidad de dinero.

Tales hechos están acreditados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por las personas afectadas. Junto a estas declaraciones hay que valorar la vinculación de la familia del recurrente con la defraudación que nos ocupa. En la defraudación correspondiente al año 1996, se utilizaron relaciones comerciales inexistentes con la entidad TOM KOY S.L. y con el hermano del recurrente Eusebio . Y, aunque es cierto que la sentencia no tiene por probado que la citada entidad careciera de cualquier actividad, extremo que no puede revisar la Sala, pues no ha sido objeto de recurso, si podemos valorar la declaración Don Bruno , de la que se desprende la utilización de esa entidad y del hermano del recurrente para la defraudación. Y precisamente la citada entidad fue constituida por Armando , padre del recurrente y Iván , y en fecha 2 de noviembre de 1995 fue nombrado administrador el recurrente. Todo ello constituye prueba de cargo suficiente para tener por probada la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Alegar desconocimiento no resulta razonable, prestarse a toda esa operativa sin indagar para qué se utilizaría le hace responder al menos a título de dolo eventual. Pero la Sala no tiene duda alguna de que actuó en connivencia con el defraudador con perfecto conocimiento del cual era su función.

El delito del artículo 305 del Código Penal es un delito especial propio, que solo comete el obligado tributario, pero cabe la cooperación necesaria, cuando la actividad desarrollada por el cooperador resulta imprescindible para la consumación del ilícito. La conducta desplegada por el recurrente era imprescindible para la comisión de la defraudación, por ello debe responder como cooperador necesario en la comisión del delito especial propio.

Esta participación ha sido admitida por el Tribunal Supremo y recogida en el artículo 65.3º del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha establecido: "nuestra jurisprudencia ha dejado claro que la participación en los delitos especiales propios no requiere que el partícipe tenga la cualificación típica requerida para la autoría. Por esa razón, dicha jurisprudencia ha establecido como principio, que el partícipe no puede ser condenado con la misma pena que el autor, dado que no ha infringido el deber que solo le incumbe a éste. Doctrina recogida en el artículo 65.3º del Código Penal , modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , que resulta aplicable por ser norma penal más favorable. El precepto permite imponer la pena en un grado inferior a la prevista para la infracción.

El artículo 305 del Código Penal establece una pena de 1 a 4 años de prisión y multa del tanto al sextuplo de la cantidad defraudada.

La sentencia aplica el subtipo agravado de utilización de personas o persona interpuesta de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario. Subtipo que la Sala no considera aplicable al presente caso, el obligado tributario era CLICKPAST, S.L. y éste no quedó enmascarado, fue quien presentó las liquidaciones de I.V.A., a los terceros se les utilizó para poder llevar a cabo la defraudación, no para inducir a error a la administración tributaria sobre el verdadero obligado frente a ella.

La pena tipo debe ser rebajada en un grado e impuesta en su grado mínimo porque concurre una atenuante. Se impone la pena de 6 meses de prisión y multa de 608.601'7 Euros.

En igual sentido corresponde individualizar la pena correspondiente a Pedro Enrique condenado como cooperador necesario en la defraudación correspondiente al año 1996. Se le impone la pena de 6 meses de prisión y multa de 335.204'6 Euros.

También resulta procedente, al no estimarse la concurrencia del subtipo agravado revisar las penas impuestas a los condenados como autores del delito especial propio. Imponiéndose la pena mínima prevista en el artículo 305 del Código Penal , por concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Se impone la pena de 1 año de prisión a Rodolfo , Carlos Antonio y Pedro Enrique , manteniéndose la multa.

DÉCIMO.- Recurso de Carlos Antonio .

El escrito de recurso alega varios motivos infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación, vulneración de la presunción de inocencia e infracción de los artículos 5, 27, 28 y 31 del Código Penal. Los tres motivos pueden resumirse en uno solo, la falta de prueba de cargo que acredite la participación en el hecho imputado del recurrente. Se sostiene que la sentencia no establece qué prueba ha tenido en consideración para establecer que el recurrente participó en la trama defraudatoria, y que se le condena de forma arbitraria por el solo hecho de su administrador de la entidad.

Es cierto que no cabe aplicar de forma automática el artículo 31 del Código Penal . Es necesario que quede probado que el administrador conoció y consintió la defraudación a la hacienda pública.

El recurrente constituyó junto a Rodolfo y Bartolomé la mercantil CLICKPAST S.L., en fecha 23 de Febrero de 1996, siendo nombrado administrador en esa fecha, no cesando en su cargo hasta el día 10 de marzo de 1997. Como administrador venía obligado a conocer el desarrollo de la actividad empresarial y las obligaciones asumidas por la misma, entre ellas venía obligado a cumplir con las obligaciones tributarias. Y, ya en el primer ejercicio de la actividad se defrauda a la hacienda pública, desarrollándose el mecanismo que recoge la sentencia impugnada.

No resulta razonable alegar el desconocimiento de tales hechos, que reportó importante beneficios para la entidad de la que era administrador. Resulta aplicable al caso la doctrina denominada por el Tribunal Supremo como "ignorancia deliberada", quien venía obligado a conocer la trascendencia penal de su conducta, no puede ampararse en el desconocimiento de la misma para evitar la responsabilidad penal. Desde su puesto de administrador conoció el mecanismo de la defraudación y aceptó su resultado, por ello responde, al menos, a título de dolo eventual.

Los motivos deben ser desestimados.

UNDÉCIMO.- Se alega la ausencia del obligado tributario la entidad CLICKPAST, S.L. en el proceso.

Tal ausencia carece de trascendencia alguna en la condena del recurrente. Los responsables criminalmente son los gestores de la entidad mercantil al amparo de lo establecido en el artículo 31 del Código Penal . La ausencia de la entidad en el proceso solo impide condenarla como responsable civil subsidiaria.

DUODÉCIMO.- Se alega error en la determinación de la responsabilidad civil.

En realidad se está impugnando la imposición de la multa prevista en el artículo 305 del Código Penal, por el hecho de que la juzgadora en la primera sentencia absolvió a los hoy condenados porque carecía de los conocimientos necesarios para determinar la cuota defraudada. El tema lo resolvió la Sala en la sentencia de fecha 17 de Abril de 2008 . Son los órganos de la justicia penal los que deben establecer la cuota defraudada, y la sentencia impugnada declara probado que en el período impositivo correspondiente al año 1996 la cuota defraudada ascendió a 111.546.706 pesetas y en el año 1997 a 202.525.609'76 pesetas. Y partiendo de estas cantidades, que son las unicas que tienen valor para cobrar lo defraudado, por parte de la hacienda pública, se imponen las penas de multa.

Los dos últimos motivos deben ser desestimados.

DECIMOTERCERO.- Recurso del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado solicita que se establezcan los intereses de demora devengados por las cuotas tributarias desde la fecha del impago, finalización del período voluntario, hasta la fecha de la presente sentencia.

La sentencia impugnada no resuelve la pretensión de la parte, en el fundamento jurídico 7º, se establece que la responsabilidad civil comprende las cuotas no satisfechas más los intereses correspondientes. En el fallo se condena respecto a la cuota defraudada en el año 1996 al pago de los intereses solicitados por la acusación particular, sanción que no se contiene respecto a la cuota defraudada en el año 1997.

La Sala ya ha resuelto con anterioridad la pretensión del Abogado del Estado. El interés de demora no tiene caracter sancionatorio, como lo tienen los recargos. Por ello la deuda tributaria está integrada también por el interés de demora previsto en el artículo 36 de la Ley General Tributaria . Este interés de demora constituye un perjuicio para la hacienda pública y el artículo 109 del Código Penal obliga a reparar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la comisión del ilícito penal. El Tribunal Supremo así lo ha establecido en sentencias de 26 de Diciembre de 2001, 4 de Diciembre de 2003 y 2 de Junio de 2005 .

El motivo debe ser estimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando los recursos del Abogado del Estado y Iván , y parcialmente los recursos de Pedro Enrique , Carlos Antonio , Rodolfo y Enrique , revocamos parcialmente la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, ABSOLVIENDO a Iván de los dos delitos contra la hacienda pública por los que venía condenado, declarándose de oficio las costas correspondientes. Estableciéndose que las cantidades defraudadas devengan el interés de demora previsto en la Ley General Tributaria, vigente en las fechas de autos, desde la finalización del plazo voluntario para Liquidación del Impuesto hasta la fecha de esta sentencia. En sustitución de las penas impuestas en la sentencia impugnada se imponen las siguientes penas: a Pedro Enrique por el primer delito pena de seis meses de prisión y multa de 335.204'6 Euros y por el segundo delito pena de un año de prisión; a Enrique pena de seis meses de prisión y multa de 608.601'7 Euros; a Rodolfo y Carlos Antonio pena de un año de prisión. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.