Sentencia Penal Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 6/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax: 965.93.61.35

NIG: 03014-37-1-2010-0005248

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000006/2010- A. PENALES -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000045/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLENA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000189/2011

En Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 de mayo de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villena, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Enrique con NIE NUM000 , hijo de Hassan y de Habiba, nacido el 04-03-1984, de 27 años de edad, natural de Bouyahie (Marruecos) y vecino de Villena, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y la acusada Araceli con DNI NUM001 , hija de Juan José y Esperanza, nacida el 17-11-1982, de 28 años de edad, natural de Yecla y vecina de Villena, sin antecedentes penal, en libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador Luis M. Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado Joaquin Maria Lacy Perez de los Cobos; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 396/2009 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villena instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 45/09, en el que fueron acusados Enrique y Araceli por el delito contra la salud publica, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 6/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., delito del que son autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los acusados de la pena de 4 años de prisión, multa de 5.154,84 euros, accesorias y costas

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Con ocasión de una entrada y registro que se llevó a cabo el día 27 de abril de 2009 a las 9'00 horas en el domicilio, sito en el barrio San Francisco de Asís, bloque C, nº 29 de Villena, en el que reside Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue hallado 42'8 gramos de una sustancia que , tras su análisis, resultó ser cocaína de una pureza de 36'8%, sustancia que poseía para su venta a terceras personas. También fueron hallados 2.800 euros, producto de ventas ya realizadas, una bolsa de plástico con recortes circulares para realizar envoltorios, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades. La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 2577'42 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 368 del C.P . relativo a sustancia que causa grave daño a la salud.

De este delito es autor Enrique .

El delito de tenencia de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, es un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto, que por atacar la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone y que requiere para su perfección junto con el elemento objetivo de la tenencia o posesión, el elemento subjetivo o tendencial de que la posesión ha de obedecer a una posterior intención de transmisión total o parcial, gratuita u onerosa a terceros, y este propósito de tráfico, como reitera la jurisprudencia, al residir en la esfera anímica del sujeto, solo puede ser objeto de prueba indiciaria o circunstancial.

Según la jurisprudencia más reciente la prueba de indicios debe cumplir con los siguientes requisitos para la idoneidad de la prueba indiciaría a fin de desvirtuar la presunción de Inocencia siempre que reúna los siguiente requisitos: a) Existencia de una pluralidad de indicios, aunque también pueda ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; b) Que tales hechos indiciarios estén plenamente acreditados mediante prueba directa ( art. 1249 CC ); c) Que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 CC ) y d) Que el órgano judicial explicite en la sentencia el razonamiento en virtud del cual partiendo de los indicios o extremos directamente acreditados en la causa haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o del extremo de que se trate ( art. 120.3 CE ).

En el presente caso, el acusado mantiene que la droga incautada en el registro de su domicilio que asciende a 42'8 gramos de cocaína con una pureza del 36'8 %, lo que en sustancia base sin otras sustancias de corte, quedaría la cantidad de 15'75 gramos, era para su consumo, así como que compraba en cantidades relativamente importantes para que le saliera mas barato el gramo. Sin embargo, son varios los indicios que permiten llegar a la conclusión de que la tenencia de la sustancia estupefaciente estaba preordenada al tráfico, pese a que la cantidad no sea elevada y el acusado sea consumidor de cocaína, como se ha acreditado por el informe de toxicología.

El testigo, agente de la Policía nacional, ha manifestado que se inician unas investigaciones en el barrio de la Tafalera de Elda que les conduce a la investigación de un grupo de árabes, y entre ellos al acusado, que pudieran traficar con droga en la zona de Villena. De esta forma, comienzan a investigar el establecimiento de carnicería, lugar que ha reconocido el acusado que frecuentaba con asiduidad si bien porque lo regentaba un compatriota suyo, siendo el local propiedad de su hermano. El acusado no tiene medios de vida conocidos, trabaja, según alega, en el campo y vendiendo en el mercadillo de forma esporádica, y pese a ello refiere que compró la sustancia en una pieza, sin dosificar, para obtener un mejor precio, concretamente a 28 euros el gramo lo que asciende a 1176 euros, teniendo además como cargas familiares el pago de una hipoteca de 180 euros al mes y la atención de cuatro hijos. Igualmente, en la vivienda fueron hallados recortes de bolsa de plástico de las utilizadas para la preparación de dosis, un bote de lactofilus, sustancia utilizada para el corte, anotaciones en una libreta pequeña con nombres y números, claramente referenciadoras de clientes y cantidades adeudadas por la entrega de sustancia estupefaciente. Por ultimo, se incautó en la vivienda la cantidad de 2.800 euros siendo contradictorias las versiones aducidas por ambos acusados acerca de su procedencia, que debe ser considerada como procedente de la venta anterior de sustancia estupefaciente.

Todos estos indicios permiten concluir necesariamente que la posesión y tenencia de la sustancia estaba preordenada al tráfico y no al consumo propio.

La defensa del acusado ha interesado la aplicación del segundo párrafo del articulo 368 del C.P . introducido en la reforma operado por LO 5/2010 con rebaja de un grado de la pena que pudiera serle impuesta. El indicado precepto establece tal reducción de pena en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Pese a lo reciente de la reforma, el Tribunal Supremo ha comenzado a pronunciarse en esta cuestión de determinar cuando nos hallamos ante un hecho de escasa entidad y las circunstancias personales del culpable permiten la aplicación del nuevo tipo penal atenuado. Así en sentencia de 11-4-11 el TS aplica el artículo 368.2 a un supuesto de venta de una papelina de heroína de 0'33 gramos con una pureza del 27'50% por el precio de 10 euros "dada la exigua cantidad transmitida". Por el contrario en sentencias de 12-4-11 y 14-4-11 no aplica esta atenuación tratándose, en el primer caso, de la incautación 8'76 gramos de cocaína con una pureza de 26'86 % y en el segundo caso, de la venta de una papelina de 0'19 gramos de cocaína con una pureza de 0'4 % por 15 euros, y la posesión de dos papelinas de heroína de un total de 0'47 gramos con una pureza del 41 %. En ambos caso entiende el alto tribunal que no procede la aplicación de la atenuación porque se ha constatado y acreditado que, pese a la escasa peligrosidad de los autores y poca importancia por la cantidad de la sustancia, no se trataba de una venta esporádica u ocasional, sino que se trataba de una actividad de venta diaria, bien porque al acusado se le habían encontrado varias papelinas, bien porque el acusado realizaba una pluralidad de actos de venta diarios durante dos horas.

En el presente caso, la cantidad incautada al acusado no puede calificarse de escasa ni exigua, se le encuentran 42'8 gramos de cocaína ya cortada, no pura, en disposición de poder ser vendida en dosis de un gramo, dosificación que es la habitual en este mercado ilícito, a un total de 43 posibles compradores. El dinero encontrado en su casa y la libreta con anotaciones demuestra así mismo que no se trata de un acto aislado, sino de una dedicación habitual y continuada del acusado a esta actividad de la que obtiene evidentes y fructíferos ingresos y lleva una contabilidad aunque sea rudimentaria.

Respecto de la participación de Araceli , procede su absolución y ello porque, excepción del hecho constatado de la convivencia de la acusada con Enrique , su marido, lo que jurisprudencialamente se ha considerado que no es elemento suficiente para afirmar su participación en los hechos declarados probados cometidos por su pareja, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que, enervando el principio de presunción de inocencia que rige en el proceso penal, permita su condena. Efectivamente, las investigaciones policiales se dirigieron a la persona del acusado, su marido sin que nada haya indicado su personal participación en los hechos.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable Enrique en concepto de autor a tenor del artículo 28 del Código Penal .

TERCERO .- La defensa del acusado ha solicitado la aplicación de la atenuante de drogadicción.

La sentencia del TS de 6-11-09 establece que los requisitos generales para que se produzca el tratamiento penológico en la esfera penal de la drogadicción, ya en el ámbito de la imputabilidad que exima total o parcialmente de responsabilidad, o ya de la mera atenuación, son:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 1796/1999, 21 de diciembre ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia , requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las « actiones liberae in causa »).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuación de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( STS 1157/1999, 14 de julio ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia de esta Sala, en fin, ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS 1332/1999, 22 de septiembre ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (STS 729/1998, 22 de mayo). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

En el presente caso, se ha constatado que el acusado era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos según el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El informe del medico forense indica que el acusado presenta un trastorno por abuso/dependencia de cocaína, sin que pueda determinarse el grado de alteración de sus facultades volitivas o cognoscitivas en el momento de los hechos. En consecuencia, no se ha acreditado que la conducta de tráfico del acusado se deba a su grave adicción a la droga afectando por ello a sus facultades volitivas e intelectivas, faltando el requisito psicológico expuesto.

CUARTO.- Procede imponer al acusado, de conformidad con el articulo 66 del C.P ., la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 2.577'42 euros

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Enrique en esta causa como autor responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado en el articulo 368 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 2.577'42 EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de veinticinco días de arresto, comiso del dinero intervenido y al pago de las costas procesales proporcionalmente.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Araceli del delito que se le imputa con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas proporcionales de oficio.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-