Sentencia Penal Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 211/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº: 211/10

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº SIETE DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 118/2010

SENTENCIA núm. 189/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA

DON MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a 26 de Mayo de 2011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRAN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA y Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ, el presente Rollo núm. 211/2010, en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 219/2010, dictada el 3 de Mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal número nº 7 de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado nº 118/2010, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Palma dictó el día 3 de Mayo de 2010 sentencia por la que condenaba, por lo que aquí interesa, a Juan María y a Claudio como autores responsables de un delito intentado de hurto, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en ambos acusados, e imponía a cada uno de ellos la pena de SEIS MESES DE PRISION, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales(...)

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, de un lado, por la representación de Claudio se interpuso Recurso de Apelación en fecha 7 de junio de 2010. En Fecha 14 de Julio de 2010, se dicta Auto declarando extinguida la responsabilidad penal contra el Sr. Claudio por fallecimiento de éste. No consta admitido a trámite el Recurso interpuesto por el mencionado Sr. Claudio .

De otro lado, por la representación de Juan María , se interpone Recurso de Apelación mediante escrito de 12 de julio de 2010.

Admitido a trámite, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso interpuesto.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida del siguiente tenor literal:

"Probado y así se declara que sobre las 10.30 horas del día 23 de Mayo de 2009 los acusados Juan María , actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio y puesto de común acuerdo con el otro acusado Claudio , aprovechando que el turista Mauricio había dejado una bolsa sobre la arena para ir a bañarse, se acercaron hasta el lugar y mientras Claudio vigilaba a unos metros de distancia, Juan María cogió la bolsa y se marchó del lugar siendo perseguido por el perjudicado y sus acompañantes hasta que lo pudieron detener a escasos metros del lugar donde lo retuvieron hasta la llegada de la Policía, la cual, también detuvo al otro acusado a escasa distancia del lugar por indicación y reconocimiento de los perjudicados.

La bolsa sustraída contenía una cámara digital marca Olimpos, dos gafas de sol, las llaves de un vehículo, documentación, tarjetas de crédito, un móvil Samsung, otro Nokia y 360 euros en metálico. Los efectos no fueron valorados pericialmente pero tiene un valor notoriamente superior a 400 euros. Fueron todos recuperados salvo la tarjeta de memoria, pese a ello el perjudicado no reclama.

Ambos acusados son mayores de edad, y estuvieron privados de libertad por esta causa dos días. Juan María ha sido ejecutoriamente condenado en numerosas Sentencias por delitos contra la propiedad siendo la última la Sentencia firme de 26-06-2002 por delito de robo con intimidación o violencia a la pena de 6 meses de prisión y en Sentencia firme de 26-2-2005 por un delito de lesiones. Claudio ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencias firme de 29-5-2003, entre otras muchas, por un delito de robo con violencia a la pena de 5 años de prisión".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en Apelación la representación de Juan María , único recurso admitido a trámite, según consta, en base a:

- Indebida aplicación del art. 234 CP . No se ha acreditado que el bien sustraído tenga un valor superior a 400 euros.

- Indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

- Indebida aplicación del art. 62 CP en relación con el art. 66.3 del CP .

Interesa la revocación de la sentencia recurrida, condenando al recurrente como autor de una falta de hurto y, en su defecto, a la pena de un mes y medio o de tres meses de prisión según no concurra o sí la agravante de reincidencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho, siendo los hechos constitutivos del delito de hurto y no de una falta, a la vista de los hechos probados, y que recogen que objetos fueron sustraídos entre ellos dos cámaras de fotos, un teléfono móvil así como la cantidad de 360 euros, lo que difícilmente no superaría la cantidad mínima de 400 euros.

SEGUNDO.- Con respecto al primer motivo del recurso, esto es, el valor de lo sustraído, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la prueba de la preexistencia de lo sustraído y, per relacionen, de su valor, puede alcanzarse mediante la prueba testifical del que afirma su legítima posesión, requiriendo como requisitos de ésta la persistencia en la acusación y verosimilitud en sus manifestaciones, añadiéndose la necesidad de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad( SSTS 04/12/1987 , 04/11/1992 , 06/02/01997).

De otro lado, el art. 762.9ª LECrim . permite prescindir de la información prevenida en el art. 364 del mismo texto relativa a la preexistencia de las cosas sustraídas, que sólo se acordará cuando, a juicio del Instructor, exista duda sobre aquélla.

En el presente supuesto, tanto de las testificales de los Sres. Mauricio y Baldomero y de los Agentes actuantes, que ratificaron el atestado a presencia judicial, en el plenario, se desprende la preexistencia de los objetos que se relatan en los hechos probados como los que se hallaban en la bolsa que el ahora recurrente sustrajo. Los primeros, en todo momento, hablan de "cosas", en plural, por lo que no puede compartirse, como pretende el recurrente, que se valore únicamente la "bolsa" como objeto sustraído. Y, teniendo en cuenta que, como consta en los hechos probados, sólo la cantidad sustraída de dinero en efectivo ya ascendía a 360 euros, es palmario que el importe total supere los 400 euros atendiendo al resto de objetos declarados probados como sustraídos. Para llegar a tales conclusiones, la Juez "a quo" ha partido de la valoración de la prueba personal practicada en el plenario, cuya valoración, salvo por irracional o ilógica, no puede ser modificada por esta Sala (STC 48/2008 en relación con la 167/2002).

Por otra parte, ha de ponerse de manifiesto que la preexistencia y valoración no fue discutida ni en instrucción ni en la calificación, no habiéndose impugnado la existencia de los efectos sustraídos ni se interesó que se aportara por los perjudicados justificantes de su propiedad y valor, siendo que se introduce la cuestión por vía de recurso, bajo el error en la valoración de la prueba practicada por el Juez "a quo" para llegar a la conclusión de ser el valor superior a 400 euros, de tal manera que no es atendible, pues la Juez "a quo" tiene plenas facultades para dar credibilidad a los testimonios de los perjudicados y Agentes policiales, que, se insiste, hablan los primeros de "cosas"(respecto a lo que contenía la bolsa) y los Agentes las relacionan en el atestado cuyo contenido han mantenido en el acto de Juicio Oral. Es por ello que el motivo del recurso no puede ser acogido.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos, examinada la hoja histórico penal del recurrente, debe concluirse que no procede la aplicación de la agravante de reincidencia. Para ello es necesario, como expone el art. 22.8 CP , de un lado, que al tiempo de cometer el delito haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo Título, siempre que se trate de delitos de la misma naturaleza y, de otro lado, que no sea antecedente penal cancelado o que debiera serlo.

Al respecto tiene dicho el Tribunal Supremo en STS 406/2010, de 11 de mayo : "El art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 . 435/2009 de 27.4 (RJ 2009 , 3475 ), 814/2009 de 22.7 (RJ 2009, 4610) .

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 (RJ 2008 , 6075 ), 1175/2009 de 16.11 ), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE (RCL 1978, 2836). ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición( SSTS. 11.7 (RJ 1995, 5439 ) y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 (RJ 1996, 8727 ) y 16.12.96, 15 (RJ 1997, 1178 ) y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 (RTC 1992, 80) , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 ( RJ 1995, 598), 9.5.96 ( RJ 1996, 3901), 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 )".

En el caso, en los hechos probados se dice exclusivamente que el acusado Juan María ha sido ejecutoriamente condenado en numerosas Sentencias por delitos contra la propiedad siendo la última la Sentencia firme de 26-06-2002 por delito de robo con intimidación o violencia a la pena de 6 meses de prisión y en Sentencia firme de 26-2-2005 por un delito de lesiones. En la fundamentación jurídica únicamente se dice "A la vista de la amplia hoja histórico penal de ambos acusados la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP ". Los hechos que han dado lugar a la presente son de 23 de mayo de 2009, por lo que, respecto del primero de los delitos, esto es, robo con violencia e intimidación, ha transcurrido, desde la fecha de la última Sentencia, Julio de 2002, el plazo de cancelación de 2 años previsto en el art. 136 CP , en atención a la pena que se impuso, pudiendo ser cancelable. En cuanto al segundo, no es delito de la misma naturaleza.

En su virtud, procede estimar el recurso en el sentido de no ser apreciable la agravante de reincidencia.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso, esto es, la indebida aplicación del art. 62 CP en relación con el art. 66.3 CP , debe estimarse en parte.

El art. 62 del CP establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Al respecto tiene dicho el Tribunal Supremo que en el vigente Código Penal, ha desaparecido -o por mejor decir, ha perdido sustantividad- la figura de la frustración que ha quedado englobada dentro de la tentativa -art. 16 -, si bien a efectos de la disminución de la pena en relación al delito consumado, el art. 62 establece la posibilidad de rebajar la pena en un grado, o dos grados. Habiéndose hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ASTS 1574/2000 de 9 de junio ( RJ 2000, 7472) , STS 558/2002 ( RJ 2002 , 4023 ) , 1296/2002 de 12 de julio ( RJ 2002 , 7772 ) , 1326/2003 de 13 de octubre ( RJ 2003 , 7430 ) y 409/2004 de 24 de marzo ( RJ 2004, 2812) .

Partiendo de lo expuesto, y dado que en el presente supuestos nos hallamos ante tentativa acabada, pues la falta de resultado de la acción realizada no lo es por voluntad del recurrente sino porque los perjudicados frustran su huída, debe bajarse un grado la pena, esto es, de 3 a 6 meses de prisión.

El art. 66.6 CP establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente supuesto, el Juez "a quo", apreciando la agravante de reincidencia, ha resuelto imponer la pena en el máximo previsto como expone en su fundamento tercero, sin mayor motivación. La aplicación de los preceptos legales expuestos lleva a una orquilla de penalidad(de 3 a 6 meses). Por lo anterior, la patente falta de motivación deviene en la necesidad de imponer la pena en su límite mínimo que, en atención a lo expuestos, es de 3 meses de prisión.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Onofre Perello Alorda, en nombre y representación de Juan María contra la Sentencia núm. 219/2010, dictada el 3 de Mayo 2010 por el Juzgado de lo Penal número nº 7 de los de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 118/2010, que SE REVOCA parcialmente en el sentido de suprimir la aplicación de la agravante de reincidencia respecto de Juan María y condenarle a la pena de 3 meses de prisión, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRAN MAIRATA.- MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA.- ROCIO MARTIN HERNANDEZ.-

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.