Sentencia Penal Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 94/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 94/2011

JUICIO ORAL Nº 561/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

SENTENCIA Nº189/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 10 de mayo de 2011.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 94/2011 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Bernardo contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Juicio Oral nº 561/2010 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: " El día 22 de abril de 2010 sobre las 23:30 horas el acusado Bernardo en compañía de otro no identificado, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en la pizzería Theo sita en la calle Circunvalación posterior n0 6 de la localidad de Torrejón de Ardoz, donde se encontraba tomando una consumición, aprovechando un momento en que se quedaron a solas con el propietario de dicho establecimiento Epifanio , le solicitaron una pizza. Al meterse Epifanio en la cocina para prepararla, el acompañante del acusado se introdujo en el interior de la barra, manifestándole Epifanio cuando le vió al salir de la cocina que se fuera de ahí, que esa zona era privada, respondiéndole este que le abriera la caja. Epifanio se negó a darles el dinero y acudió a la barra para coger el teléfono móvil para llamar a la policía, comprobando que no estaba en su lugar, en ese momento la víctima cogió un cuchillo de la cocina un cuchillo, que no ha quedado acreditado si los cogieron de la cocina o los llevaban previamente, comenzaron a forcejear con Epifanio , al mismo tiempo que le arrojaban objetos, llegando a tirarle una vitrina de cristal. En el transcurso del forcejeo a Epifanio los acusados le causaron un corte en la mano. Tras ello la víctima les dijo que salieran de la barra que les daría el dinero, accediendo el acusado y su acompañante los cuales se llevaron el teléfono móvil, un ordenador portátil un billetero, y 900 euros de la caja, abandonando el local corriendo, procediendo a tirar los cuchillos en e! exterior. El acusado le manifestó antes de salir a Epifanio ; que como les denunciara "ya vendrían".

Como consecuencia de estos hechos Epifanio ha sufrido lesiones consistentes en herida inciso-contusa de 4 cms de longitud en mano derecha con sección de extensores de 4º y 5º dedo de la mano derecha que han requerido para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura tendinosa de extensores de 40 y 50 dedo, realizada el 23-04-10, férula de inmovilización de ambos dedos colocada el 20-04-10, por deshicencia de sutura de 50 dedo. El día, 29-04-10 se realiza una segunda intervención quirúrgica de la mano para la sutura tendinosa, con instalación a las 4 semanas de férula en brazo derecho, siendo necesaria realizar rehabilitación, habiendo precisado una nueva intervención quirúrgica el día 17-122010 encontrándose aún en rehabilitación. Para conocer el alcance final de las lesiones y su estado secuelar deberá esperarse a que finalice el tratamiento y sea de nuevo evaluado por los servicios de Rehabilitación y Traumatología.

El billetero, el teléfono móvil y el ordenador portátil sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 530 euros. Así mismo como consecuencia de estos hechos resultó dañada la puerta de la cocina y una vitrina que han sido peritados en la cantidad de 55 euros, así como daños en vajillas y otros enseres del restaurante que no ha sido peritazos.

Primitivo reclama por las lesiones sufridas.

Por auto de 4 de mayo de 2010 se acordó la prisión del acusado."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "CONDENO a Bernardo como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN a la pena de 2 años y 6 meses DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CONDENO a Bernardo como autor de un delito de LESIONES a la pena de 1 año y 9 meses DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la indemnización se establece en 55 euros, por los daños en el establecimiento, 1430 euros por los efectos y el dinero sustraído, así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los días finales de curación y secuelas que resulten por las lesiones sufridas por Epifanio .

De acuerdo con la solicitud del Ministerio Fiscal, dada la pena impuesta en la sentencia condenatoria, con atento cómputo del plazo legalmente establecido y dado que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 503 de la LECr . de acuerdo con el auto de 4 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nO 1 de Torrejón de Ardoz, ratificado por auto de 13 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Torrejón de Ardoz , debe decretarse la continuación de la medida cautelar de la PRISION PROVISIONAL PARA Bernardo que en cuanto a su duración ha de estarse a lo legalmente establecido en el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo especialmente en el caso en el que la sentencia sea recurrida. Estése a lo allí regulado a efectos de fijar el plazo concreto durante el que podrá mantenerse la medida cautelar de la prisión provisional."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Carlos García España, en representación de don Bernardo ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 11 de abril de 2011 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, dictándose en la misma fecha auto por el que se dispuso la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para la subsanación de defectos en la interposición del recurso, y recibidas nuevamente las actuaciones en este Tribunal el día 26 de abril de 2011, se señaló para la deliberación del recurso el día 9 de mayo de 2011.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En el parecer de este Tribunal de apelación, el escrito de recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado adolece de confusión y falta de claridad en la exposición de los concretos motivos del recurso y de las razones de hecho o de derecho en que se pretenden fundar dichos motivos, lo que hace que sea harto difícil la contestación a dicho recurso. En todo caso, y en un intento de otorgar la mayor tutela judicial efectiva al acusado recurrente, parece que serían tres los motivos alegados en el recurso: que no ha resultado acreditado que el acusado participara en los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida, que no ha resultado probado que el acusado fuera el autor de la agresión y las lesiones sufridas por la víctima y que se ha impuesto una pena desproporcionada en exceso a la circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados. Debiéndose desestimar íntegramente el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

SEGUNDO.- En el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace recaer sobre la parte apelante la carga procesal de alegar y justificar los concretos motivos en los que se pretenda fundar el recurso. No cumpliendo con dicha carga procesal la parte apelante en el presente caso cuando, si bien mantiene la desproporción por exceso entre la pena impuesta y las circunstancias concurrentes en el caso, no hace expresión alguna a cuales pudieran ser dichas circunstancias, por lo que el motivo de recurso referida a la pretendida desproporción de la pena debe ser desestimado.

TERCERO.- En el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar " según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio "; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas; sin que de las actuaciones remitidas por el Juzgado de lo Penal para la resolución del presente recurso de apelación resulte error en la valoración de las pruebas.

Así, la declaración testifical de Epifanio en el juicio oral, idéntica en lo esencial con la que tenía prestada en el Juzgado de Instrucción en la fase de diligencias previas, en relación con el reconocimiento en rueda del acusado, ratificado en el juicio oral, constituyó prueba directa de que dos personas, una de ellas el acusado, entraron en su establecimiento mercantil, permaneciendo en tal lugar haciendo consumiciones y hablando entre sí durante unos veinte minutos, procediendo dichas personas, conjuntamente, a agredirle con unos cuchillos que ambos portaban en el momento de la agresión, resultando lesionado Epifanio , requiriéndole el propio acusado para que le hiciera entrega de lo que hubiera en la caja registradora del establecimiento, a lo que accedió Epifanio ante la conducta del acusado y su acompañante, procediendo personalmente al acusado a apoderarse del dinero de la caja registradora y de otros efectos, entre ellos un ordenador portátil. Exigiendo racionalmente las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que, de los hechos objetivos y externos de los que el testimonio de Epifanio constituyó prueba directa, se infiera que el acusado y su acompañante actuaron en todo momento de mutuo acuerdo para conseguir el fin común de lucrarse mediante el apoderamiento del dinero que hubiera en la caja registradora del establecimiento.

Siendo a señalar que de las actuaciones no resultan datos o pruebas objetivas que evidencien que Epifanio faltara a la verdad en su declaración y que, por ello, se hubiera incurrido en error en la sentencia recurrida a la hora de valorar las pruebas practicadas. En tal sentido debe tenerse en cuenta que no resulta de las actuaciones relación alguna entre el acusado y Epifanio , distinta a los hechos enjuiciados, que permita sospechar en la concurrencia en Epifanio de un interés en faltar a la verdad en su declaración para imputar al acusado hechos de relevancia jurídico-penal que no se ajustaran a la realidad de las cosas, incurriendo incluso el testigo en el riesgo de ser imputado como autor de un delito de falso testimonio. Y si bien el acusado ha negado en el juicio oral haber desarrollado la conducta por la que se le condena en la sentencia recurrida, es evidente el interés personal, importantísimo y directo que tiene el acusado en negar tal conducta pues la misma implica la comisión por el acusado de un delito castigado con pena de prisión; interés que hace que exista un alto riesgo de que el acusado mienta para evitar su condena en la presente causa; incrementándose dicho riesgo por el derecho constitucional del acusado a no confesarse culpable, lo que implica que ninguna responsabilidad jurídica se le pueda exigir del hecho de faltar a la verdad en su declaración; circunstancias que hacen que no deba ser tenida la declaración del acusado como prueba contundente e indubitada de que el testigo Epifanio hubiera mentido en su declaración.

Viniendo corroborada, por otra parte, la declaración de Epifanio por el testimonio en juicio oral de Araceli ; prueba que acreditó directamente que el acusado y otra persona entraron juntas en el local y estuvieron juntas en el mismo hablando.

CUARTO.- Por último, en relación con que no se haya acreditado cuál de los dos agresores, si el acusado o su acompañante, fue el que efectivamente causó las lesiones a Epifanio , es una cuestión irrelevante para el enjuiciamiento. Así, y según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la que sirve de ejemplo la sentencia de 16 de junio de 2009 , en los casos de agresión conjunta por varias personas, como sucede en el caso que nos ocupa según la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, nos encontramos ante un supuesto muy claro de coautoría subsumible en el art. 28 del Código Penal como realización conjunta del hecho, pues la agresión conjunta supone un concierto entre los acusados, al menos tácito, y una coincidencia de voluntades de agredir a la víctima por ambos, que es seguido por la efectiva agresión conjunta y simultánea por parte del acusado y su acompañante, constituyendo la existencia del proyecto común de agredir y la ejecución material de esa decisión por el acusado y su acompañante el concepto de coautoría del citado art. 28 , en la modalidad de ejecución conjunta del delito, que requiere, de una parte, la concurrencia del concierto de voluntades como elemento subjetivo, y, de otra, el elemento objetivo constituido por la aportación material al hecho con actos eficaces y con relevancia causal del resultado, de forma que la concurrencia de estos componentes constituye a todos los del grupo agresor en responsables de la lesión final originada por el ataque, si era previsible que ese resultado pudiera derivarse del tipo de agresiones llevadas a cabo, pues cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos deben ser predicado el condominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima. Por lo tanto, al agredir conjuntamente y de acuerdo el acusado y su acompañante a Epifanio , portando ambos cuchillos, el acusado debe ser reputado coautor de las lesiones aunque no hubiera sido él el que materialmente lesionara con el cuchillo a Epifanio .

QUINTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Bernardo contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 561/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.