Sentencia Penal Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 82/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº 82/2010

P.A. 72/2010

Jdo. Instr. nº 5 de Valencia

Ministerio Fiscal Sr. D. Jaime Cussac Grau

SENTENCIA 189/2011

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JESUS MARIA HUERTA GARICANO

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

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En la ciudad de Valencia, a siete de marzo de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los reseñados en el encabezamiento, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el número de P.A. 72/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 82/10, por delito contra la salud pública, contra Luis Pablo , indocumentado, nacido en Portugal, el 25 de septiembre de 1959, hijo de Demetrio y Ana, con último domicilio conocido en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, representado por D. Jaime Cussac Grau; y el mencionado acusado Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª. Mª del Mar Domingo Boluda y defendido en el acto del Juicio Oral por la Letrada Dª. Inmaculada Estrems Santamaría; siendo Ponente el Presidente, D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2011 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 72/2010 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 82/10, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a substancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le condenara a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53-1 del Código penal ; y al abono de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa de Luis Pablo , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Preguntado el acusado por si tuviere algo que añadir en su defensa, manifestó que es inocente.

Hechos

Se declara probado que, sobre las 17,45 horas del día 29 de marzo de 2010, Luis Pablo se encontraba en el CALLE000 , nº NUM002 de la ciudad de Valencia y se le acercó un individuo que se identificó posteriormente como Hilario , al que con posterioridad se le ocuparon dos piedras de cocaína que, tras la correspondiente analítica, tenían un peso de 0,25 gr y una pureza del 27'8 %, sin que conste si algo abonó a aquél y cuánto. Al ser identificado Luis Pablo se le ocuparon 10 € en metálico.

Sobre las 20'45 horas del días 31 de marzo de 2010, volvió a encontrarse en el mismo lugar Luis Pablo , quien suministró a Aida una piedra de una sustancia, que posteriormente resultó ser cocaína con un peso de 0,13 gr de cocaína y una pureza del 27 %, habiendo abonado aquélla 10 €, pero ocupándole al detenido 4,10 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden ser constitutivos de delito alguno, en tanto que, respecto del primero, no existe más prueba que la declaración de los testigos relativa a la visión de un intercambio y la posterior ocupación al testigo no comparecido de dinero y de la sustancia estupefaciente, cuyo peso total ascendía a 0,25 gramos al 27'8 % de pureza, lo que arroja una cantidad psicoactiva de 0,069 gramos.

Respecto de la cantidad intervenida dos días más tarde, cuando fue detenido por agentes policiales en el mismo lugar tras haber presenciado el intercambio con Aida , se constata que el peso total de la sustancia transmitida ascendió a 0'13 gramos al 27 % de pureza lo que arroja un resultado de la dosis psicoactiva de 0'035 gramos.

SEGUNDO.- Ni las cantidades que se trasmitieron, a cambio de dinero presumiblemente, pueden ser sumadas a los efectos de investigar la dosis mínima psicoactiva; ni de la reducida actividad probatoria respecto del primero de los hechos, cuando ni en la fase de instrucción ni en el acto del Juicio Oral pudo traerse a la persona presuntamente adquirente, permiten alcanzar otra conclusión que el importe total de lo trasmitido corresponde en cada uno de los casos a los que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados, cuyas cantidades, una vez distribuidas entre personas que acuden a una zona conocida de esta ciudad como la de suministro habitual de sustancias estupefacientes, entre otras actividades, puede estimarse que afecte al grado de lesividad mínimamente exigido.

TERCERO.- Es conocida la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal, en orden a la reprochabilidad de la conducta de quien participa en actos de tráfico, cuando la sustancia intervenida es tan reducida como la que se trascribe en el relato de hechos probados. Ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro Tribunal Supremo sobre la exigencia del acto de favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes cuando se trata de cantidades tan irrelevantes, que cualquier consumidor podría haber obtenido mediante un mecanismo diferente, unido a la inexistencia de prueba categórica alguna sobre la actividad favorecedora de quien intermedia en la adquisición. Las declaraciones de la Sala Penal del Tribunal Supremo apuntan en una dirección: la sentencia de 12-9-94 sostiene que, "es cierto que el delito que se define y sanciona en dicho precepto, como delito de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto o de resultado cortado, se consuma por quien favorezca, facilite o promueva el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas por actos de cultivo, fabricación o tráfico, por lo que, de manera constante, ha venido declarando esta Sala, que ha de reputarse dentro del marco de lo punible la transmisión, ya se haga a título oneroso o gratuito, en cuanto que el concepto legal de tráfico empleado en el precepto comentado no coincide con la gramatical ni con la usualmente coloquial, en cuanto que la existencia de un precio o el ánimo de lucro en modo alguno son exigidos por el precepto para que se entienda consumado el delito, por lo que desde siempre se ha venido considerando y sigue considerándose a la donación como incluida en los actos típicos; (pero), una ya consolidada doctrina de esta Sala, de la que es muestra la S. 16 septiembre 1993 , entre otras muchas, ha venido concretando que... para que se pueda entender cometido el delito es menester que el peligro, como riesgo de lesión del bien jurídico protegido, se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya el contenido de antijuridicidad material y adecuación al tipo...". Por otra parte, la sentencia de 28-10-96 contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos:"...con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala (se citan las sentencias de 16 de septiembre de 1.993 y 12 de septiembre de 1.994 ), absuelve al acusado, haciendo aplicación de los principios de "insignificancia", lesividad o antijuridicidad material (no hay lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido) y culpabilidad (ausencia de reproche social en una conducta fundada en un deber de amistad, "acaso no bien entendido", al destinarse la exigua cantidad de droga al fin de "sobrevenir a los desastrosos efectos de la carencia de droga",...haciendo también referencia al principio de proporcionalidad (desproporción de la grave penalidad prevista por el legislador para el tipo objeto de acusación con la insignificancia de la conducta)." Y que, "...si el legislador ha considerado que este tipo delictivo es un delito contra la salud pública, "es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada" ( Sentencia T.S. Sala 2ª de 27 de Mayo de 1.994 ), por lo que es preciso que el peligro para la salud pública, como riesgo efectivo de futura lesión de dicho bien jurídico, "se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuridicidad material y la adecuación al tipo necesaria para su ilicitud penal" ( Sentencia T.S. Sala 2ª de 29 de Mayo de 1.993 ). Y, en el presente caso, como se ha expresado, la cantidad de droga ocupada es tan insignificante que no puede considerarse siquiera como idónea para producir los efectos propios de una dosis normal,... El ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.... En los supuestos en que se aprecia clara desproporción entre la pena asignada al tipo y la entidad de la conducta enjuiciada y antes de plantearse el recurso al Poder Ejecutivo, a través de la vía a que se refiere el artículo 2.2 del Código Penal (hoy artículo 4.3 del Nuevo Código ), es preciso constatar si la desproporción apreciada, más que a un defecto del legislador, se debe a un error de subsunción subsanable en el propio ámbito del Poder Judicial, a través de una interpretación del tipo sujeta al fundamento material de su incriminación." Se insiste en la de 22-1-97 que "...la donación a un drogadicto para su solo consumo y dentro de un círculo cerrado no conlleva atentado al bien jurídico protegido -la salud pública- y es por lo tanto atípica.", y que esa interpretación "...responde a una interpretación material del Derecho punitivo acorde con los principios fundamentales propios de la intervención penal en un moderno Estado Constitucional de Derecho... Más modernamente, excluyendo determinados supuestos de donación al familiar adicto ( sentencias 12 de Diciembre de 1.994 y 12 de enero de 1.995 ), de donación o invitación entre adictos ( sentencias de 2 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1.992 , 22 de Febrero , 26 de Marzo , 14 de Abril y 3 de Junio de 1.993 , 9 de Febrero , 16 de Marzo , 27 de Mayo y 17 de Junio de 1.994 , 1 de Julio y 25 de Septiembre de 1.995 ó 5 de Febrero de 1.996 ), o de consumo compartido (27 de Enero , 28 de Marzo y 23 de Mayo de 1.995 ), en base a consideraciones que parten del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada". La sentencia de 11-12-00, expresa que..." esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo." Doctrina recogida en la sentencia de 9-7-01 , así como en otras más recientes, como la de 29 septiembre 2003 , que sostiene que "la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en 264 miligramos de cocaína con una pureza del 24,2%, por lo que el peso de la cocaína neta sería de 638 diez miligramos y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP., puesto que no llega ni a la vigésima tercera parte del montante calculado para el consumo medio diario de cocaína fijado en 1,50 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001.

Según se argumenta en la sentencia 358/2003, de 16 de junio , "el peligro para la salud que encierra el delito de tráfico de drogas se halla en función de la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de consumidores, y también en función de que tal sustancia, por su cantidad y pureza, tenga aptitud para dañar la salud. Se entiende que esta potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica o psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio." La de 21 julio 2003 declara que "lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( Sentencias de 12 de septiembre de 1994 ( 0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 ( 0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 ( 0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000 , (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm. 1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína). Es verdad que también afirma que "esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( Sentencias 527/98 de 15 de abril , 905/98 de 20 de julio , 789/99 de 14 de mayo , 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo."

Esta cuestión, no obstante, fue objeto del Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se propuso que "tal falta de incidencia en la salud pública no se entendería referida cuando, previo informe pericial solicitado a instancia de parte que lo sostenga, se determine que la cantidad de sustancia intervenida no es perjudicial para dicha salud, o subsidiariamente, cuando la sustancia intervenida sea de, al menos, una décima parte a la dosis de abuso habitual determinada por el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 18 de octubre de 2001, que ya tuvo en cuenta esta Sala para calificar el subtipo agravado de notoria importancia, en Pleno de 19 de octubre de 2001, teniendo finalmente en cuenta que dicho informe distingue entre el componente de una dosis de abuso habitual (también denominado recreacional), y el consumo diario de un drogodependiente (al que no se referiría, en dicho caso, tal Acuerdo). Tras el pertinente intercambio de pareceres jurídicos, no se llegó a acuerdo alguno, por ser necesaria previamente una consulta con el citado Instituto Nacional de Toxicología, dejando diferida la cuestión para un próximo Pleno, si bien "a falta de acuerdo plenario hasta el momento, deben aplicarse los siguientes principios generales:

a) esta materia debe ser interpretada de forma restrictiva, en función del bien jurídico tutelado por la norma penal, de indudable importancia para la salud pública;

b) deben mantenerse los criterios tradicionales de la jurisprudencia de esta Sala, en tanto no sea modificada la doctrina legal, mediante acuerdo plenario;

c) habrán, en consecuencia, de ser observados con carácter orientativo los criterios ofrecidos en los distintos pronunciamientos judiciales, en cada sustancia tóxica en particular, para descartar su lesividad; y

d) pueden, finalmente, tenerse en cuenta por el momento los criterios fijados sobre dosis de abuso por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base para el Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001."

Por fin, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 concluye: "Continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa."

Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachis, 0,01 gramos; LDS, 20 microgramos (0,000002); morfina, 2 miligramos; siempre de sustancia activa.

CUARTO.- Ni siquiera puede argumentarse que las previsiones de la reciente modificación operada en el art. 368 del Código Penal , con la introducción del segundo párrafo tan largamente reclamado por los Juzgados y Tribunales de nuestro país para aquellos supuestos de escasa entidad del hecho y con las circunstancias personales del culpable; fuera la incorporada por el legislador para un supuesto como el que nos encontramos. En el nuevo texto se ofrece a los Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado cuando concurran aquéllas circunstancias, las personales del culpable y la escasa entidad del hecho, que en todo caso presuponen la previa actividad de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo o incluso la posesión con tales fines; pero no incluye los supuestos que la jurisprudencia ha estimado como no atentatorios contra el bien jurídico protegido y, por tanto, excluidos de incardinarse en el primero de los párrafos del referido precepto.

QUINTO.- La imposibilidad de alcanzar un pronunciamiento condenatorio respecto al acusado da lugar a la improcedencia de evaluar la eventual penalidad, así como a la declaración de oficio de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVER a Luis Pablo , del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- ACORDAR el comiso y destrucción de la droga intervenida por ser de ilícito comercio.

TERCERO.- Declarar de oficio las costas de este recurso.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.