Sentencia Penal Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 10/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03093-41-1-2009-0006708

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000010/2012- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA

SENTENCIA Nº 000189/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

MARIA DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a tres de abril de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 27 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Novelda nº 3 seguida de oficio por delito de ABUSO SEXUALcontra el procesado Benigno , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1961, natural de Aspe (Alicante), sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Mª Teresa Blasco Garces y defendido por el Letrado D. José Luis Pérez García, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS CARRANZA CANTERA; Actuó como Ponente la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 1416/2009 el Juzgado nº 3 de Novelda, siguió su Sumario nº 1/12 en el que fue procesado Benigno por un delito de abuso sexual continuado antes de que dicho sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincia para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 10/2012 de ésta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos del siguiente modo: Un delito continuado de abuso sexual de los artículos 182.1 y 2 en relación al artículo 181.2 y 3 del Código Penal del Código anterior a la reforma LO 5/2010 como más beneficioso.

En virtud de esta calificación solicitó la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas con la prohibición de aproximarse a la victima, lugares de trabajo, su domicilio y lugares que frecuente así como de comunicarse con ella durante el plazo de ocho años.

Así mismo solicitó, en concepto de responsabilidad civil, y por daños morales, que el acusado indemnizara a lamenor en la suma de 2.000euros .

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Que el día 4 de Noviembre de 2009 la menor de edad Celestina , nacida el día NUM002 de 1996 acompañada de su madre denunció ante la Guardia Civil y posteriormente en el juzgado haber venido sufriendo abusos sexuales desde Enero de 2009 por parte de Benigno quien era compañero sentimental de su madre, hechos que no han quedado probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias:

a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

c) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 Oct . 102/1994 de 11 Abr .).

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un, principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb. 1989 ).

«El principio in dubio pro reo ' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

TERCERO.- El Ministerio Fiscal entiende que el acusado es autor de un delito de abusos sexuales continuados al considerar que la menor en el plenario ha faltado a la verdad (...'que tras recoger del lavabo de su domicilio saliva del acusado se la restregó por su vagina'...) .Indica que se ha de estar al contenido de la denuncia inicial y que la niña ha podido ser 'presionada' para cambiar su versión, versión la del plenario que por otro lado es coincidente con la del acusado (pues al ser preguntado cómo se explicaba la presencia de restos de su saliva en la ropa interior de la niña dijo que padecía de accesos de tos y que por ello podían haber habido restos de sus saliva en el lavabo de la casa ).

En el caso que nos ocupa, tras la práctica de la prueba desplegada en el plenario y atendiendo igualmente a la documental obrante en autos, no se puede alcanzar la conclusión expuesta por el Ministerio Físcal, por lo qué, atendiendo al principio de presunción de inocencia procede dictar una sentencia absolutoria para Benigno con todos los pronunciamientos favorables y todo ello con expresa reserva a las partes de la posibilidad de formular las correspondientes acciones legales en persecución en su caso de un delito de acusación y/o denuncia falsa o falso testimonio.

CUARTO.-Esta Sala no deja de obviar el dictamen del informe del servicio de biología obrante a los folios 183 y ss de la causa resultado del análisis solicitado por el juzgado a instancia de la médico forense que exploró a la menor (cotejo genético entre el ADN procedente de los hisopos vaginales y bragas de Celestina y los perfiles genéticos de la niña y del procesado en ésta causa) de cuyo resultado se desprende un halotipo coincidente con el halotipo obtenido a partir de la muestra B6 (extracto de ADN del acusado).

Del informe ampliatorio de la médico forense Sra. Ofelia ratificado en el plenario se desprende entre otros extremos que se pueden encontrar restos de material genético de saliva en vía vaginal durante unas horas y siempre de un plazo inferior a 1 día como máximo, y del testimonio prestado en el plenario por ambas forenses en relación a la versión dada por la menor en el juicio sobre el hallazgo en su ropa interior de ADN del acusado, se deduce qué si bien parecía 'rocambolesco' era hipotéticamente posible.

En lo que se refiere a la declaración de lamenor, no podemos dejar de mencionar las constantes contradicciones en que ha incurrido a lo largo del procedimiento, de tal modo que para ésta Sala ha sido imposible llegar a una convicción lógica y racional sobre lo sucedido que permita desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Ello es así por cuanto quélos cambios de versión han sido constantes a lo largo del procedimiento. Denuncia por primera vez los hechos el día 4 de Noviembre de 2009 ante la Guardia Civil y el Juzgado (ver folios 39 a 42 de la causa ) y al día siguiente, esto es, el día 5 de Noviembre de 2009 formula una nueva comparecencia retractándose de las mismas, existiendo posteriormente, en concreto el día 22 de Marzo de 2010 una nueva declaración obrante a los folios 152 y 153 de la causa diciendo que lo dijo en primer lugar era lo verdadero. Y ya en el plenario nos vuelve a manifestar que nada de lo denunciado era cierto y que lo que hizo fue por sentir celos de Benigno , indicando que la idea de restregarse la saliva por sus genitales la obtuvo de internet.

Aduce el Ministerio Físcal que lo inicialmente denunciado es lo verdadero y que la menor en el plenario ha incurrido en un falso testimonio al prestar su declaración, argumentando que la niña ha podido ser 'presionada', indicando al respecto que si bien hubo una primera retractación en fase de instrucción, cuando se reciben las pruebas biológicas en el juzgado se produce la declaración de Marzo de 2010 donde se indicaba de nuevo por la niña que era cierta la denuncia inicial; sin embargo, efectivamente, tal y como indicó el letrado de la defensa esa tercera declaración se produce con anterioridad a la recepción por parte del juzgado de las pruebas biológicas que lo fueron el 22 de Marzo de 2011.

Pero es que además no podemos dejar pasar por alto las 'contradicciones ' existentes en la propia primera declaración de la menor prestada en el juzgado ( que según el Ministerio público es la verdadera) pues es de ver (folio 40 de la causa ) que ante el Juez instructor y el Ministerio Físcal la menor dijo '...que Benigno también le había metido los dedos en el ano...' '....que se ha masturbado delante de ella...' cuando ese mísmo día ante la forense Doña. Ofelia le manifiesta (ver folio 42 de la causa) que no había habido masturbación por parte de él ni acceso anal en ningún momento .

Por otro lado consta en la causa -folios 158 a 167- informe psicológico del SAPS (servicio de atención psicológica a menores victimas de abusos sexuales y menores de la Comunidad valenciana ) donde tras estudio de la menor a cuyo contenido nos remitimos se llega a la conclusión de qué el testimonio de Celestina es NO CREIBLE indicando las peritos informantes que se mantiene una entrevista con lamenor para ofrecerle la oportunidad de aclarar la situación momento en que la menor refiere que no ha pasado nada de lo que ha relatado, que no sabe por qué lo ha hecho pero que no es verdad, que Benigno no le ha hecho nada.

Por último indicar que el testimonio en el plenario de la perito Sra. Debora no arrojó luz alguna al caso enjuiciado dado que dijo no haber efectuado evaluación psicológica a la menor y que sólo la madre le contó lo de la denuncia y que despúes la niña se había retractado; así como el tetimonio de la coordinadora de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Aspe y la educadora social del programa de intervención con familia y menores las cuales indicaron que no tenían datos a nivel psicológico para valorar el testimonio de la menor, pero si indicó la Sra. Noelia que la niña era muy posesiva con la madre y que cuando hablaba del abuso lo hacía con 'culpabilidad', así que era una niña con una gran capacidad para 'convencer'.

QUINTO.- LaSala 2ª del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECRim ).

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el caso que nos ocupa, procede por tanto, el dictado de una sentencia absolutoria, pues la propia menor ha admitido 'sentir celos del acusado' como justificación a su denuncia sobre abusos sexuales, y las manifestaciones de la niña han sido cambiantes y con contradicciones a lo largo del proceso de tal forma que éste Tribunal no ha podido llegar a una convicción fundada sobre lo sucedido y si bien como ya hemos analizado la presencia de restos de ADN de saliva del acusado en las bragas de la niña supone un elemento corroborador de lo inicialmente denunciado (práctica entre otros extremos de cunillingus) no es menos cierto que la versión dada por la niña en el juicio sobre tal extremo és hipotética y científicamente posible, sin que podamos olvidar que la prueba pericial practicada por psicólogas independientes y nombradas por la Consellería concluyeron en el sentido de afirmar que el TESTIMONIO DE LA MENOR EN RELACION CON LOS ABUSOS NO ERA CREIBLE.

SEXTO.-Conforme al art. 123 del C.P ., las costas procesales han de declararse de oficio.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

FALLAMOS :Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benigno del delito de abusos sexuales continuados por el que había sido procesado con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª MARIA DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.