Sentencia Penal Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 154/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 154/2012.

Causa núm.195/2011del

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 189/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 195/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 53/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Fe,seguido por supuestos delitos de malos tratos y amenazas de género contra el acusado Diego , apelante, representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y defendido por el Letrado D. Ramón Tirado Rodríguez, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,impugnante, representado por Dª Montserrat Luque Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 00Ž20 horas del día 2 de mayo de 2010, el acusado Diego en el transcurso de una discusión que mantuvo con su pareja sentimental Felicidad , en el domicilio de ambos sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Cúllar Vega, la golpeó causando a Felicidad heridas en el costado izquierdo trasero. Personados instantes después los agentes de la Guardia Civil número NUM002 y NUM003 encontraron a Felicidad en la puerta del referido inmueble personándose luego el acusado quien en presencia de los agentes dijo a Felicidad 'porque esta ley está como está si no te quitaba de en medio, que lo que te he hecho no ha sido con un destornillador y que si te atreves presenta denuncia' y luego 'que te estoy criando a tu hijo, de ésta te tienes que acordar ',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que CONDENO a Diego , como autor responsable de un delito de malos tratos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Felicidad , SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS, Y COMUNICACIÓN DIRECTA O INDIRECTA CON LA MISMA, DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES; y como autor responsable de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO D E LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Felicidad , SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS, Y COMUNICACIÓN DIRECTA O INDIRECTA CON LA MISMA, DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, así como al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 12 de marzo de 2013 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- El condenado Sr. Diego se alza en apelación contra la sentencia de instancia para interesar su libre absolución sin más especificación, sin reparar en que son dos los cargos por los que ha sido condenado y sólo ataca uno de ellos, el correspondiente al delito de maltrato de género, a lo cual dedica la casi totalidad de sus esfuerzos argumentativos hecha abstracción de su pretensión de que se alce la prohibición de alejamiento impuesta como pena para los dos cargos a lo que destina la otra parte de su recurso.

Consentida por el recurrente la condena por el delito de amenazas leves de género según lo expuesto, la cuestión principal de esta segunda instancia se centra, por tanto, en lo que concierne a su condena como autor de la agresión a su compañera sentimental Dª Felicidad cuya revocación pretende, alegando para ello, como motivos de la apelación, el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la subsiguiente lesión de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, basada en la a su parecer completa ineficacia de la única prueba de cargo que el Ministerio Fiscal pudo aportar al acto del juicio oral con la testifical de uno de los componentes de la dotación de la Guardia Civil que, alertada por la llamada de un vecino, se presentó en el domicilio de la pareja la noche de autos. Para ello, califica esa prueba como mera testifical de referencia y proclama su incapacidad para demostrar la agresión que sólo la presunta víctima podría haber dado a conocer con su testimonio en juicio que, sin embargo, se negó a prestar acogiéndose a la dispensa de declarar que le reconoce el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la que el juzgador le informó, por la relación sentimental y de convivencia que le unía al acusado a la fecha de autos y aún hoy persiste.

Cierto es que no se ha podido contar entre el material probatorio de cargo aportado al acto del juicio oral con la declaración de la víctima como la prueba directa e incriminatoria más genuina para la demostración de delitos que, como éste que nos ocupa de maltrato a la mujer, se cometen en la intimidad del hogar o fuera de la presencia de terceros que puedan dar testimonio de lo acaecido, pues la presunta víctima, Dª Felicidad , se acogió a esa dispensa legal en coherencia con la postura adoptada desde el momento mismo de la intervención policial, negándose a denunciar, a recibir asistencia médica por las lesiones que presentaba, a declarar durante la fase de instrucción e incluso y a someterse al reconocimiento médico-forense que ordenó el Juzgado instructor. La actitud de Dª Felicidad no es extraña a la experiencia que lamentablemente enseña el enjuiciamiento penal de este tipo de conductas de violencia contra la mujer en que pese a la denuncia inicial o a la petición de auxilio policial o judicial ante un acto de maltrato, una vez puesto en marcha el proceso penal y sabedora de las consecuencias que una eventual condena del compañero o marido puede causar en su propia vida, la víctima se retracta de su imputación o hace uso de su derecho a no declarar contra el imputado, comportamiento demostrativo de la fuerte dependencia no sólo material o económica sino incluso psicológica o emocional que las mujeres víctimas de violencia tienen de sus agresores y la ambivalencia de sentimientos que ese vínculo les causa.

Pero ese obstáculo probatorio no es suficiente para negar la eficacia incriminatoria de otras pruebas de cargo también presentadas en juicio por la Acusación pública si, siendo válidas y lícitamente obtenidas, permiten llegar a la convicción judicial de la culpabilidad del reo.

SEGUNDO.- La prueba testifical indirecta o de referencia, por la cual el testigo da razón de lo que no ha visto pero sí ha oído de otro que lo ha presenciado directamente, es admitida por el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo como medio de prueba apto para fundar una sentencia condenatoria, pero exige la natural reserva o cautela en su valoración desde la perspectiva de la presunción de inocencia del acusado condicionando su validez a la plenitud del derecho de defensa, de modo que en la medida en que el recurso al testigo de referencia impida el examen contradictorio del testigo directo, esa prueba resultará constitucionalmente inadmisible ya que en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos además de conllevar una obvia limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( sentencia del TC 146/2003 de 14 de julio ), pues impide al Juez que ha de dictar la sentencia presenciar la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( sentencia TC 155/2002 ) y supone además soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución ( sentencia TC 97/1999 entre otras muchas), debiendo quedar limitado por tanto el empleo del testigo de referencia a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal cual ocurre en los casos en que se encuentre en ignorado paradero o cuando su localización y citación resulte extremadamente dificultosa. En definitiva, como indica la sentencia de Tribunal Supremo de 30 de enero de 1996 , glosada en la de 14 de marzo de 2006 , 'no se discute la validez de los testimonios de referencia, pero su inclusión en el material probatorio hay que realizarla con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser constatado con el testigo directo cuando su presencia....(en juicio, se entiende) es perfectamente factible'. En definitiva, la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa dependerá de que se acredite la imposibilidad material de que comparezca en juicio el testigo presencial.

Pero esa doctrina no contempla el caso de que, encontrándose perfectamente identificado, localizado y comparecido el testigo directo, éste se acoja a la dispensa de declarar en las Causas contra el acusado; en tales casos, el silencio del testigo directo que se niega a declarar puede ser complementado con la testifical de referencia, y será misión del juzgador valorar la razonabilidad y verosimilitud de la información ofrecida por el testigo indirecto en base a los datos que éste aporte.

En el caso que nos ocupa, el Juez a quo, con razonable criterio, desecha que el agente que depuso en juicio sea sólo un testigo de referencia de lo que Dª Felicidad le contó sobre la agresión sufrida por su pareja, pues constatamos que se trata de un testigo que aportó datos, hechos y elementos objetivos de carácter indiciarioque corroboran la agresión que ésta imputó al acusado en su presencia aunque inmediatamente después rehusara colaborar a su esclarecimiento. En efecto, hecha abstracción de lo que Dª Felicidad contó in situ al agente, este testigo aportó con su testimonio lo siguiente: que el motivo de su personación con el compañero en el domicilio del acusado y su pareja fue la llamada de un vecino alertando del socorro que había pedido una mujer asomada a la ventana de una vivienda; que al llegar, Dª Felicidad se encontraba en el exterior de la casa llorando; que esta mujer presentaba sangre en un brazo y las manos, siendo al preguntarle cuando le dijo que su compañero la había agredido; que en ese momento, salió muy airado y desafiante el acusado, increpando e insultando a la mujer porque creía que había sido ella la que había llamado a la Guardia Civil; que inmediatamente se produce entre ellos un enfrentamiento verbal sin el menor pudor por la presencia policial, durante el cual ella, levantándose la camiseta que vestía y mostrándole el costado a los agentes, le decía: '¡mira lo que me has hecho con el destornillador!', a lo que él contestaba: '¡porque esta ley está hecha como está, si no te quitaba de en medio, lo que te he hecho no ha sido con un destornillador, presenta denuncia si te atreves!'; que en el costado trasero derecho, la mujer presentaba varias heridas, algunas de ellas sangrantes, que por su aspecto parecían hechas con un objeto punzante, y por su localización en esa zona del cuerpo, era materialmente imposible que se las hubiera causado la propia lesionada, a no ser que por accidente hubiera caído sobre un pincho; que al decidir llevarse detenido al acusado, éste se dirigió a la mujer y, después de advertirle que estaba criando a su hijo (en referencia al hijo menor exclusivo de ella que convivía con ambos), la amenazó diciéndole que de esa se tenía que acordar; y que finalmente, antes de marcharse y en un aparte, la mujer les comunicó que desistía de formalizar la denuncia por temor a él y a su familia, por sí y por su hijo, viéndola seriamente atemorizada.

De esta suerte, la omisión del testimonio en juicio de la presunta víctima no empece a la validez de la prueba indiciaria de la agresión que se imputa al acusado, suministrada con el contundente e imparcial testimonio del agente de la Guardia Civil narrando no sólo lo que le contó la mujer sino lo que directamente observó tanto en ella como en el acusado y en la interacción de ambos, por más que este agente no presenciara el incidente previo que hubo entre ellos en la intimidad de su hogar, pues de la valoración racional esos indicios plurales, concomitantes e interrelacionados entre sí, no se puede extraer otra posible conclusión lógica que aquella noche el acusado agredió a su mujer con un objeto punzante, causándole heridas que, por ignorar su entidad y evolución, han impulsado al juzgador a aplicar al acusado el tipo atenuado del núm. 4 del art. 153 del Código Penal . Y a propósito de las heridas, se han de rechazar los reparos puestos por el recurrente a la aptitud del testigo para probarlas con su solo testimonio, pues el hecho de que el agente no haya demostrado estar en posesión de conocimientos médicos no es criterio bastante para negar su capacidad para reconocer lo que está al alcance de cualquier persona, como si otra presenta heridas sobre la piel, si son recientes y sangrantes, y su localización en el cuerpo.

TERCERO.- Si las anteriores consideraciones abocan a la desestimación de la principal pretensión del recurso, tampoco puede correr mejor suerte la que de forma acumulativa plantea el recurrente tratando de que esta Sala alce o elimine la prohibición de acercamiento que como pena accesoria ha impuesto el juzgador al acusado por cada uno de los delitos de los que le considera responsable, sin otra justificación que la circunstancia constada de que la pareja no rompió su relación tras ese incidente y continúa conviviendo en la actualidad.

No va a negar esta Sala que la separación forzosa de dos personas que quieren mantener su relación sentimental plantea un complejo y espinoso problema a la efectividad de estas prohibiciones y puede crear una espiral de posibles incumplimientos con repercusiones penales para los dos afectados, cuestiones no previstas ni resueltas por la rigidez de la Ley en este punto desde que la Ley Orgánica 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, dio nueva redacción al art. 57-2 del Código Penal cuyo texto se mantuvo íntegro tras la profunda transformación del ordenamiento penal en la regulación de la violencia de género con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004 en vigor desde el 29 de junio de 2005, pues ese precepto exige la imposición de tal prohibición como pena accesoria a las principales 'en todo caso' cuando se trate de delitos, entre otros de lesiones y contra la libertad, cometidos contra quien sea o haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligado al condenado por una análoga relación de afectividad cual aquí ocurre.

La imposición de tal pena, que no medida cautelar, constituye un imperativo del Código Penal, al cual no puede sustraerse el Juez o Tribunal sentenciador por su sumisión al principio de legalidad constitucionalmente consagrado, que obedece a la necesidad de proteger a las víctimas de estos delitos, hoy una auténtica lacra social que ha obligado a extremar las medidas de protección y endurecer el castigo penal de tales conductas cuando la víctima sea la mujer con la citada Ley Orgánica 1/2004, frente a la posibilidad de nuevas agresiones futuras que pueda propiciar el contacto o la convivencia con el agresor precisamente por la relación familiar o sentimental que les une, cuyo riesgo ha valorado el legislador como determinante de la imposición de esa pena por ser digno de la más estricta y severa protección aún por encima de la voluntad de la víctima, incluso cuando ésta ya no la desee por estimarla innecesaria en casos de reconciliación, perdón o reanudación de la convivencia con el agresor, pues la propia condena penal, por imperativo del art. 57-2 del Código, estima la permanencia del riesgo y la necesidad de proteger al perjudicado de posibles nuevos ataques que comprometan valores tan importantes como los jurídicamente tutelados por los tipos penales que se indican en el apartado 1º del mismo precepto.

Por lo demás, una pena, como sin duda lo es la impuesta al penado hoy apelante aún con carácter accesorio, no es susceptible de levantamiento ni de revocación 'ex tunc' antes de su cumplimiento, ni siquiera de suspensión condicional ni de sustitución como lo demuestra la regulación en el Código Penal de tales beneficios penales, sino que está irrevocablemente abocada a su ejecución salvo concurrencia de alguna de las causas de extinción de la responsabilidad criminal que enumera el art. 130 del Código Penal , entre las cuales se encuentra el indulto que invitamos al condenado intentar como única alternativa posible a la ejecución y cumplimiento de esa pena, que esta Sala no puede eliminar por las razones expuestas.

Procederá así la íntegra desestimación del recurso deducido, con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros, en nombre y representación del condenado Diego , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.