Sentencia Penal Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 4/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00189/2013

Rollo número 4/2013

Diligencias Previas número 6842

Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles.

Doña María José García Galán San Miguel.

SENTENCIA Nº 189/2013

En Madrid, a 19 de abril de 2013.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 16 de abril de 2013, la causa seguida con el número 4/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 6842 del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Don Darío (también usa Felix ), indocumentado, nacido el día NUM000 de 1.977, hijo de Jhon y de Justiline, en libertad por esta causa por la que ha estado detenido del 25 al 26 de noviembre de 2011, representado por la Procuradora Doña Isabel Torres Coello y defendido por el Letrado Don Justo Redondo Fernández. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Sanz Álvarez, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Doña María José García Galán San Miguel, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , referido a las sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable el acusado Darío en concepto de autor de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 225Ž 16 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días conforme al Art. 53 CP y la condena al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Sobre las 03:00 horas del día 25 de noviembre de 2011, el acusado Darío , consumidor habitual de cocaína, fue detenido en la confluencia de la calle Puerto de San Glorio con la calle Santa Julia, cuando salía de un inmueble frecuentado por consumidores de drogas, donde se vendía y consumía droga, con 16 bolsitas que en su interior contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína con un peso neto total de 1'941 gramos, con una pureza de 11'4 gramos, con cuya venta a terceros podría haber obtenido un beneficio económico de 112'58 euros, así como una báscula en el bolsillo, sin que se pueda descartarse que la droga fuera adquirida para su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , contiene, como elemento objetivo -que debe concurrir necesariamente-, el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal al acusar al imputado como autor del delito contra la salud pública, se ha basado en que el mismo fue sorprendido por la Policía con una cantidad próxima a los dos gramos de heroína, distribuida en 15 papelinas característica del tráfico y una báscula en el bolsillo, sin que se haya acreditado la adición del imputado a dicha sustancia, aunque si al consumo de cocaína, de lo que cabe inferir, a juicio del Ministerio Fiscal, que el destino de la misma era la ulterior venta a terceros para obtener ingresos con los que sufragar su adicción a la cocaína.

Pues bien, al ser la posesión de heroína para el consumo propio atípica, no cabe duda de la predeterminación al tráfico en que se basa el Fiscal para acusar, se asienta en la prueba de indicios, al no haberse practicado prueba directa de venta. Los testigos, Policías Nacionales que lo detuvieron, han afirmado en el plenario que éste salía del inmueble donde se vendía y consumía droga y al verles hizo conato de tirar algo, pero no presenciaron transacción alguna.

Para examinar si los indicios del destino a la venta, como la tenencia de la heroína en forma de 15 papelinas y una báscula en el bolsillo, son suficientes debemos recordar que la prueba indiciaria es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son, en principio, por sí mismos, constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse la existencia de éste, y la participación en él del acusado, exigiéndose, en este caso, razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado.

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio «in dubio pro reo».

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias.

En este caso los requisitos anteriormente referidos, exigibles a la prueba de indicios, no se cumplen, por cuanto, aunque haya quedado probada la tenencia de la droga y de la báscula, no puede afirmarse sin dudas razonables que la intención del acusado fuera la de traficar con la sustancia o si, por el contrario, tenía como finalidad el autoconsumo, como éste ha afirmado desde el mismo día de la detención.

En efecto, la distribución en quince papelinas, característico del destino de tráfico, en este caso se podría explicar, como hace el imputado, porque las acababa de comprar en esa casa en que se consumía y vendía droga y aunque él pidió que le vendieran dos gramos, se los entregaron distribuidos en papelinas, porque ya las tenían preparadas. Dicha declaración resulta verosímil también por haber sido, en parte, corroborada por los testigos en cuanto a que la acababa de comprar. Así, el Policía Nacional NUM001 ha manifestado que salía Darío de la vivienda, tratándose de una casa baja sin número y la puerta estaba abierta, siendo un lugar de menudeo, consumo y venta de drogas y que el imputado estaba nervioso, afectado, y, al preguntarle a éste, contestó que consumía.

El Policía Nacional 106.369 también ha depuesto como testigo, afirmando que la vivienda de la que salía el imputado era un sitio donde 'es habitual la compraventa' (sic), que había más gente en el interior. Añadió, expresivamente que pensaba que era un consumidor al verle.

Por otro lado se ha acreditado suficientemente que es consumidor habitual de cocaína y, aunque no ha acreditado que consuma heroína con habitualidad, la Médico Forense a las preguntas realizadas, ha contestado que el imputado dijo ser consumidor de 'caballo sólo de forma ocasional', pero que es cierto que los consumidores de heroína pueden utilizar heroína para dar un nivel más rápido.

Pues bien, aunque es cierto que los indicios racionales de destinar la droga al tráfico existen, estos no son suficientes para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia, por el rigor que se debe exigir a la prueba de indicios que en este caso no son suficientes para tener por probado el destino al tráfico. En consecuencia, la prueba no se considera suficiente a estos efectos, en consecuencia procede acordar la libre absolución del imputado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Se decreta el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida una vez sea firme esta resolución, por tratarse de sustancia prohibida.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Darío del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida una vez sea firme esta resolución.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el acusado por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.