Sentencia Penal Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 128/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00189/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 128/13 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALÁ DE HENARES

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 356/09

SENTENCIA Nº189/13

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Don JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 13 de junio de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral núm. 356/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares , seguido por un delito de apropiación indebida y falta de apropiación indebida, contra los acusados Gregorio y Leopoldo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, Gregorio representado por la Procuradora D.ª Raquel Guillermo Blázquez y defendido por el letrado D. Alberto Holgado Lanillos y Leopoldo representado por la Procuradora D.ª Mariela del Valle Rojas Fernández Del Pino y defendido por el letrado D. Alberto Holgado Lanillos y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del referido Juzgado, con fecha 24 de septiembre de 2012, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES CASADO LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 24 de septiembre de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Ha quedado probado y así se declara que, el acusado, don Gregorio , el 9 de febrero de dos mil cuatro, resolvió el contrato de arrendamiento del local Nº 35 del centro comercial La Plaza sito en la localidad de Nuevo Baztán. Del local era propietario, el también acusado, don Leopoldo .

Igualmente ha quedado acreditado que, al tiempo de la resolución del contrato, el acusado, aprovechando su condición de arrendatario del local que destinó a la explotación de bar 'Grial Copas', se apoderó ilícitamente de los seiscientos trece euros con noventa céntimos que contenía la máquina recreativa modelo Gnomos, con Nº de serie 6849-2003, propiedad de Codere Madrid, S.A. El acusado, el 27 de abril de dos mil cuatro, entregó la documentación de la máquina recreativa y trescientos euros (300 €) a don Leopoldo . Don Gregorio , el 8 de marzo de dos mil cinco, tras haber declarado en instrucción con relación a esta causa, realizó dos giros postales por el importe restante de trescientos trece euros con noventa céntimos (313,90 €) a la empresa Codere Madrid, S.A.

Don Leopoldo , propietario del local que regentaba el Sr. Gregorio , entregó a Codere Madrid S.A la documentación recibida pero no los trescientos euros.

La empresa Codere Madrid, S.A. no reclama por la cantidad adeudada al figurar como incobrable en sus apuntes contables.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a don Gregorio , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 en relación con el Art. 249 del código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , y la circunstancia atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a don Leopoldo , como autor responsable de una falta de apropiación indebida del Art. 623.4 del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Todo ello con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa del acusado D. Gregorio ; recurso de apelación por la defensa del acusado D. Leopoldo y recurso de apelación por el Ministerio Fiscal , exponiendo cada uno de ellos los motivos de impugnación que estimaron procedentes en orden a sus respectivos intereses.

TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 128/13 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ .

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos, salvo los dos últimos apartados que se sustituyen por los siguientes:

'Don Leopoldo , propietario del local que regentaba el Sr. Gregorio entregó a Codere Madrid S.A. la documentación de la máquina recreativa recibida. No consta acreditado que no entregara los 300 euros igualmente recibidos.

La empresa Codere S.A no reclama porque no consta que se le deba cantidad alguna'

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada por el Jugado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares sentencia por la que se condena al acusado D. Gregorio como autor de un delito de apropiación indebida concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebida a la pena de cuatro meses de prisión, accesorias legales y se condena al acusado D. Leopoldo como autor de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, se interpone recurso de apelación por ambos acusados condenados y por el Ministerio Fiscal.

Gregorio alega error en la valoración de la prueba al no haber quedado acreditado el elemento subjetivo, ánimo de apropiación indebida de la cantidad que inicialmente no entregó a la empresa propietaria de la máquina recreativa. Y en segundo lugar infracción de normas de ordenamiento jurídico, pues teniendo en cuenta que la cantidad que no entregó no superó los 400 euros, nos encontraríamos ante una falta de apropiación indebida, a la que por aplicación del art. 131.3 CP sería de aplicación el instituto de la prescripción.

Leopoldo invoca error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico, al no aplicar las reglas correspondientes en orden a la graduación de la pena, al no tener en cuenta las dilaciones indebidas que han concurrido en este procedimiento.

El Ministerio Fiscal alega infracción de los artículos 120.3 CE , 248.3º LOPJ y 142.4º LECrim , por falta de motivación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP que el juzgador aprecia.

SEGUNDO.- Comenzaremos por analizar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio .

Se invoca error en la valoración de la prueba, al entender que no ha quedado acreditado el necesario ánimo de apropiación indebida como concurrente en la conducta de dicho acusado.

Esta Sala tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral y el estudio de la documentación unida a la causa, llega a la siguiente conclusión:

El acusado Gregorio reconoce que con fecha 9 de febrero de 2004 resuelve el contrato de arrendamiento del local sito en el nº 35 del centro comercial La Plaza sito en la localidad de Nuevo Baztán. Local propiedad del también acusado Leopoldo . Con fecha 27 de abril de 2004 entrega a dicho propietario la documentación de la máquina recreativa modelo Gnomos, con nº de serie 6849-3003 propiedad de la empresa Codere Madrid S.A así como 300 euros (a cuenta de la recaudación). Entrega que realiza para que éste actúe como intermediario con dicha empresa, ante la falta de entendimiento entre ambas partes . Del mismo modo reconoce que el mismo día que compareció ante el Juzgado de Instrucción para declarar como consecuencia de la denuncia en su contra formulada por la empresa Codere, abonó a través de dos giros postales la cantidad de 313,90 euros .

Consta documentalmente que dicha declaración judicial se practicó el día 3 de marzo de 2005. Fecha en que satisfizo el resto de la deuda pendiente

Y del mismo modo consta que la denuncia se interpone por Codere SA. el día 21 de abril de 2004 reclamando la documentación de referida máquina así como la recaudación que cifra en la suma de 613,90 euros.

Dicho acusado aportó al Juzgado de Instrucción, recibo firmado por el Sr. Leopoldo acreditativo de dicha entrega , '300 euros a cuenta de la recaudación de Codere', folio 19 de la causa.

El Sr. Leopoldo no compareció al acto del juicio oral, a pesar de haber sido citado en legal forma y con todos los apercibimientos legales, por lo que concurriendo los presupuestos legales para ello el juicio se celebró en su ausencia. No mostrando ningún interés en ofrecer su versión de los hechos al Juzgador.

Por lo tanto partiendo de estos datos y en cuanto a los hechos imputados a este acusado (el arrendatario), tenemos que el propio Sr. Gregorio admite que durante más de un año, se quedó con parte de la recaudación de dicha máquina, en concreto 313,90 euros. Y que algo más de dos meses después de rescindir el contrato de arrendamiento, entregó la documentación de la máquina y 300 euros al propietario del local, para que hiciera entrega a Codere.

Del testimonio vertido en el acto del juicio oral por el Sr. Lucio , comercial de la empresa Codere, parece desprenderse la existencia de ciertos problemas en las relaciones entre el Sr. Gregorio y la empresa, admitiendo que las recaudaciones se realizan semanalmente, pero en este caso atendiendo a la cantidad, debió haber transcurrido más tiempo, algo más de un mes. Reconoció que el Sr. Gregorio les reclamaba un contrato y que por tanto existían ciertas divergencias. Del tal modo que corrobora la versión del Sr. Gregorio en el sentido que al no existir buena relación entre ambos hizo entrega de la documentación y parte del dinero de la recaudación al propietario Sr. Leopoldo , para que actuara de intermediario.

Partiendo de dicha realidad, se hace preciso diferenciar la conducta del acusado Sr. Gregorio en relación a las dos cantidades entregadas en dos momentos diferentes. De tal modo que en relación a la primera cantidad de 300 euros y la documentación de la máquina recreativa, esta Sala alberga una duda más que razonable, sobre la intención del arrendatario. Pues si existían problemas de entendimiento, dejar transcurrir algo más de un mes sin hacer dicha entrega, podría entrar dentro de lo razonable, sin que de dicho retraso. pueda desprenderse la existencia de un ánimo de apoderamiento.

Es por ello que en relación a dicha cantidad y documentación, esta Sala entiende que no ha quedado acreditado la concurrencia de los elementos del tipo penal de apropiación indebida ( sea como delito o falta, en función del valor de lo apropiado).

Sin embargo en cuanto al resto de la recaudación, 313,90 euros, que el Sr. Gregorio abonó a la empresa Codere, una vez interpuesta la denuncia, y tras prestar declaración judicial, ya ha transcurrido un plazo superior al año, que debe valorarse desde otra perspectiva. Alega el recurrente que no pagó antes porque no tenía posibilidades económicas. Para después añadir que no se había llevado a cabo la liquidación, por lo que desconocía la cantidad exacta que debía abonar. Si bien de su declaración se desprende que era consciente que debía devolver dinero. Cosa que hizo sin ningún problema y sin necesidad de acudir a ningún intermediario, ni previa liquidación, el mismo día que declaró como denunciado.

La operativa de la máquina recreativa a la vista de la explicación ofrecida por el comercial, parece sencilla, al existir unos contadores en el interior de la propia máquina, que facilitan con una simple operación aritmética, la cantidad que entra antes y después de la recaudación, por lo que el denunciado, sabía perfectamente la cantidad que había en el interior de la maquina y la que debía abonar a la empresa propietaria. Prueba de ello es que así lo hizo una vez se le reclamó judicialmente. No siendo óbice para ello las desavenencias anteriormente referidas.

Es por ello que esta Sala en relación a dicha cantidad si que advierte la concurrencia de los elementos del tipo penal de apropiación indebida. Pero tratándose de una cantidad inferior a los 400 euros, que delimita la frontera entre el delito y la falta, la tipificación correcta sería de falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP , a la que sería de aplicación el instituto de la prescripción, invocado como segundo motivo del recurso de apelación.

En efecto una vez calificados los hechos como falta, su periodo de prescripción es de seis meses. Una paralización superior a dicho periodo da lugar a su prescripción.

La prescripción es una institución de orden público, que pertenece al derecho material penal ( SS. 11 junio 1976 , 28 junio 1988 , 18 junio 1992 y 20 septiembre 1993 ) y que puede y debe ser proclamada de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. El Tribunal Supremo considera indiferente la causa de la inacción procesal y declara que es indiferente que la paralización que se haya producido en el procedimiento sea imputable a las partes o a los propios órganos (S.T.C. 21-12.1988). Estableciendo el propio Tribunal Constitucional en sentencia 10-05-1989 que la finalidad de la prescripción consiste en una autolimitación del estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas solo imputables al órgano judicial, en cuyo caso una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena.

Frente al tradicional criterio, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 octubre de 2010 ha venido a declarar que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

En el presente caso, los hechos son calificados en esta sentencia de apelación como falta, por lo que el plazo de prescripción es de seis meses ( art. 131.2 CP ). Habiendo estado paralizada la causa por un plazo superior, a modo de ejemplo entre la providencia de 7 de diciembre de 2007 interesando la designación de procurador para el acusado Gregorio para presentación de escrito de defensa, y la siguiente resolución, 25 de febrero de 2009, transcurre más de un año y entre la remisión del Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, 1 de junio de 2009 y resolución de éste (21 de mayo de 2012) transcurren dos años , once meses y veinte días . Por lo que tal como se ha indicado, la falta ha prescrito, procediendo en consecuencia la libre absolución de dicho acusado.

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el acusado Leopoldo .

Se invoca en primer lugar error en la valoración de la prueba, que esta Sala entiende que debe ser estimado. Y ello porque de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no ha quedado acreditado que se apropiara de la cantidad de 300 euros que el Sr. Gregorio le había entregado para que a su vez lo hiciera llegar a la empresa Codere.

El Sr. Leopoldo no comparece al acto del juicio oral, por lo que desconocemos su versión de los hechos. Consta documentalmente acreditada dicha entrega a través del recibo que como documento nº 19 obra en las actuaciones. El testigo, Don. Lucio afirma en el acto del juicio oral, que acudió al local con dicho propietario, ante la falta de entrega de la recaudación y de la documentación. Afirmando que la documentación le fue entregada por el Sr. Leopoldo , no recordando si le abonó los 300 euros.

El 21 de abril de 2004 Don. Lucio en representación de la empresa formula denuncia contra el Sr. Gregorio por la no entrega ni de la documentación ni del dinero. La documentación reconoce que se la entregó, pero el dinero no recuerda.

Declaró en el acto del juicio oral, la representante legal de Codere, afirmando que según el departamento de contabilidad, y en relación a dicha máquina 'no se debe nada'

Es por ello que no se puede afirmar que el Sr. Leopoldo no entregara dichos 300 euros, tal y como afirma la sentencia.

En cualquier caso y por aplicación de las reglas de prescripción, esta falta estaría también prescrita.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal alega infracción de los artículos 120.3 CE , 248.3º LOPJ , y 142.4º LEcrim . por falta de motivación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP que se ha apreciado.

Sin embargo la única consecuencia posible de apreciar dicha falta de motivación sería la nulidad de la sentencia, para que la Juez de la Instancia razonara la aplicación de dicha atenuante. No se ha solicitado dicha nulidad, en cualquier caso y a la vista de las conclusiones alcanzadas tras analizar los recursos de apelación interpuestos por los dos acusados condenados, carece de sentido dicha motivación

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado D. Gregorio y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la defensa de D. Leopoldo , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de apreciar la extinción de responsabilidad criminal del acusado Gregorio por prescripción, ABSOLVIÉNDOLE de los hechos por los que viene acusado, y ABSOLVIENDO igualmente al acusado Leopoldo de la falta de la que venía acusado; declarando de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese a las partes personadas, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 17/6/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.